El garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli

Filosofía Política del derecho: Percy C. Acuña Vigil.

Trato este tema de acuerdo a las tesis de la filosofía política en las que hemos de tener en cuenta que la política surgió precisamente como una forma destinada a marcar diferencias entre bandos, sin recurrir a las armas.

La política en sentido histórico es –invirtiendo la famosa fórmula de Clausewitz- la continuación de la guerra por otros medios. Sin diferencias y des-uniones, no hay política. La política, por lo tanto, ha de tener lugar sobre un campo dividido e incluso fragmentado.

La unidad en la política surge frente a la necesidad de dirimir diferencias con un enemigo al cual no podemos derrotar con nuestras propias fuerzas (números, medios, dinero). Frente a ese enemigo buscamos unirnos con otras fuerzas diferentes a nosotros y para eso deponemos, aunque sea por un breve plazo, las diferencias, para lo cual se requiere de que esas diferencias existan. La unidad, no hay otra posibilidad, es hija de la desunión.

Para recurrir a una ya antigua opinión de Michael Walzer, hacer política supone dominar dos artes: El arte de unir y el arte de separar. Hay momentos de unidad, pero a la vez hay otros de separación. No separarse a tiempo puede ser tan fatal como no unirse a tiempo (y no solo en la política)

Hemos de convenir en que cuando hablamos de política nos referimos a la política moderna, vale decir, a aquella que tiene lugar no solo en un espacio político, sino en uno político-republicano.      

Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es un jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico , teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. 

Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.

Se desempeñó como juez entre 1967 y 1975; durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura democrática, una asociación judicial de orientación progresista. Desde 1970, fue profesor de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino y, desde 2003, en la Universidad de Roma III.

Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo maduro, publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante, es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995.

Ferrajoli sostiene que el derecho ya no es un medio de la política sino que la política es un medio del derecho. Considera que los derechos no son solo los derechos civiles sino también los derechos sociales, los económicos, la salud, la educación, el trabajo, la renta adecuada, etc.

Su filosofía política del derecho está influida desde la filosofía analítica y su impacto en el medio jurídico y por la tradición marxista. Su trabajo viene de una inclinación por el iuspositivismo, en el estado de derecho, y por la presencia y relevancia de la legislación, en la tradición positivista en el derecho, que se basa en el predominio de la ley, frente a la tradición del derecho común, (Derecho Judicial), referido a las normas consuetudinarias invocadas por los jueces para administrar justicia.

En esta tradición los jueces provenían de los sectores minoritarios de la sociedad, por lo que se hablaría de un derecho elitista, que tiene mucho de voluntarismo (voluntad del juez), el que resolvía los casos según sus intereses.

El principal crítico del Derecho común es Jeremy Bentham, quien propone una ciencia jurídica que cuestiona la arbitrariedad y la incertidumbre en el Derecho. Al sostener que el legislatus es el pueblo y el que da la ley, los jueces ya no son discrecionales y reivindica de este modo los intereses mayoritarios.

Con el derecho garantista se evita las normas generales que generan discrecionalidad, frente a las normas especificas y precisas que posibilitan mayor control. Los derechos individuales en el Estado liberal le dan garantías a los derechos civiles y políticos.

Democracia y garantismo quiere ser una especie de «inventario selectivo» para orientar al lector en la producción intelectual de Luigi Ferrajoli en los años que van de la aparición de Derecho y razón (1989) a la de Principia iuris (2007). A lo largo de este itinerario intelectual, en debates y conferencias, Ferrajoli ha afinado sus tesis, refutado a sus críticos, ampliado explicaciones y matizado puntos de vista. Los ensayos reunidos en estas páginas permiten así comprender el tránsito desde el garantismo penal hasta la construcción de un paradigma completamente nuevo de teoría del derecho y teoría de la democracia; o, lo que es lo mismo, de un paradigma nuevo de la democracia constitucional.

El último libro de Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia (Laterza, 2008) (Principios Jurídicos. Teoría del derecho y de la democracia), aboga por impedir a quienquiera gane las elecciones rescribir los derechos fundamentales a partir de los propios intereses o de los propios valores morales y religiosos. A menos que sean las personas mismas las que se movilicen en defensa de la propia vida y de la propia salud. Demuestra la existencia de un nuevo espacio constitucional en el que el cuerpo no puede ser objeto de beneficios, ni de intervenciones unilaterales por parte del estado, situando la vida y la salud de la persona, como objetivos máximos para el legislador.

Ferrajoli trata también del problema de la confusión respecto de los derechos y su sentido, y sostiene que a su parecer, no existe contradicción entre la igualdad y la diferencia, antes bien, los derechos fundamentales son los derechos a la diferencia sexual.

Ferrajoli exhorta a desconfiar siempre del poder bueno. El poder, sostiene, se ejerce sobre la base de los intereses de quien lo detenta, incluso de manera totalitaria, y explica que la democracia debe mantener un doble registro: por un lado, tiene que incluir los procesos de liberación y emancipación de los sujetos; y por el otro, tiene que sistematizar nuevos derechos en sus sistemas jurídicos y políticos. Para Ferrajoli con optimismo metodológico; la democracia debería partir siempre de una reflexión crítica sobre los propios principios.

En artículo adjunto M. Bovero establece las diferencias entre su teoría de la democracia y la de Luigi Ferrajoli, esclareciendo el concepto de democracia que sostienen uno y otro. Atribuye la principal variable al punto de vista de la teoría jurídica y de la teoría política en la que se ubican ambos. Para esclarecer tal punto, Bovero responde a dos preguntas. ¿Cómo se dice, cómo se escribe democracia?, elaborando una interesante gramática. En ese mismo año se publicó un libro sobre esta temática.

Roberto Gargarella en su Blog critica a Ferrajoli . Transcribo algunas entradas:
primera, segunda

…A resultas de la última sesión del seminario, a la que algunos de ustedes asistieron, escribí unas paginitas criticando al querido jurista italiano Ferrajoli, en cuatro aspectos centrales de su teoría: teoría de la democracia, teoría de los derechos, justificación del control judicial y minimalismo penal.

1… Me basta, por ahora, con dejar asentado que Ferrajoli opta, sin mayor argumentación, por una lectura sobre la democracia y la ciudadanía que no es nada obvia, y que –a la luz de las alternativas existentes- merecería una defensa más cuidadosa.

2 … Contra lo que aquí sugiero, en cambio, una teoría como la propuesta por Ferrajoli simplemente expropia esa discusión de las manos de la ciudadanía, a la que asume ansiosa por despedazar los derechos minoritarios. Pero lo cierto es que su teoría no nos deja en claro cuáles son esos derechos, ni cómo y quiénes tienen la capacidad para definirlos, ni de qué modo. Tampoco resulta claro, en tal sentido, el por qué de esa ansiedad opresiva de las mayorías, ni las razones que tenemos para pensar que algún grupo, dentro de la sociedad, va a tener la tranquilidad y la capacidad necesarias para sobreponerse a las pasiones de los demás, y dar custodia a aquello que las mayorías quieren arrasar.

3… Lo único que quisiera sostener, por el momento, y en este apartado, es que la defensa que hace Ferrajoli del control judicial es demasiado imperfecta, y que se encuentra sostenida en premisas de raíz elitista, que tenemos razones para cuestionar y rechazar. Frente a ello, por tanto, quiero dejar asentado que hay formas diferentes, y más atractivas según entiendo, para acercarse al problema del caso.

4… Finalmente, y como viéramos, Ferrajoli presenta al “garantismo penal” como contracara de la “democracia política.” En tal sentido, si fuera cierto, por caso, el vínculo que Ferrajoli señala entre neopunitivismo y decisión mayoritaria, luego, él tendría un mejor apoyo para avanzar su propuesta. Sin embargo, el nexo que aquí se establece tiene al menos dos problemas serios. En primer lugar, Ferrajoli no ofrece ningún apoyo empírico serio para su propuesta. Bien podría ser, por caso, que dicha conexión entre mayoritarismo y neopunitivismo fuera más azarosa, o más compleja, o menos unidireccional de lo que él alega. Pero ocurre además, y en segundo lugar, que hay buenos estudios empíricos que socavan sus dichos, y que muestran, por ejemplo, que la mayor intervención popular en el área penal, y la deliberación democrática sobre la cuestión no terminan necesariamente en un apoyo a propuestas consistentemente más punitivistas, sino más bien lo contrario. En todo caso –y aún asumiendo lo que no asumo, es decir el carácter polémico de estos últimos estudios- lo que resulta claro es que Ferrajoli no puede seguir sosteniendo su defensa del minimalismo penal de la manera en que lo hace: ella falla en su base empírica, tanto como en su apoyatura teórica.

En las páginas precedentes examiné algunas de las posiciones sostenidas por el profesor italiano Luigi Ferrajoli en relación con cuatro temas de crucial importancia en su teoría jurídica: la teoría de la democracia; la teoría de los derechos; la justificación del control judicial; y el minimalismo penal. Me interesó mostrar los déficits de argumentación que afectan a la vasta y lúcidamente estructurada teoría jurídica del autor. Sostuve que la misma se apoya en una filosofía política muy discutible, anti-mayoritaria y de raíces elitistas; una base empírica extremadamente imperfecta (que suele ser reemplazada por consignas que tienden a ser desmentidas por la práctica); y una sociología política también muy controvertible, que termina imputando a la ciudadanía la producción de decisiones opresivas -decisiones sobre las que ella, en verdad, tiene pocas oportunidades de intervenir y manifestarse (ello, entre otras razones, por la creciente desapropiación de la política a la que se la ha sometido, gracias al auge de posturas teóricas elitistas, como aquellas en las que la propia teoría de Ferrajoli se apoya).

Adjunto una entrevista a Luigi Ferrajoli publicada en el Clarín de Buenos Aires en el 2006

LUIGI FERRAJOLI, JURISTA: "Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas"

Publicado el 7/1/2006 14:30:00 (4171 Lecturas)

La humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. Eso introduce desequilibrios que deben ser compensados con garantías reales para los derechos básicos, los sociales.
Fuente: Clarín
Claudio Martyniuk

Más que el imperio de la ley, en el mundo contemporáneo parece avanzar el estado de excepción, que relativiza y deja en el campo nominal los derechos de las personas.
¿Coincide con este diagnóstico que, entre otros, formula el filósofo Giorgio Agamben?

-Sí, es así. Ante una amenaza como la del terrorismo se está normalizando un estado de excepción. El estado de excepción es la violación de la democracia constitucional. No existe un espacio de legitimidad jurídica del estado de excepción en ningún ordenamiento que pretenda estar acorde al principio de legalidad. Porque significa la legitimación de un poder absoluto y en el estado de derecho no existen poderes absolutos. Los principios de libertad fundamentales se dan por sentados en los momentos de normalidad, pero es precisamente en los momentos más difíciles, en los momentos de desafío, cuando se ponen a prueba. Responder a ese desafío con el estado de excepción significa declarar una derrota. Una verdadera victoria sobre el terrorismo es vencerlo con los instrumentos del Derecho. El estado de excepción termina por desempeñar también un papel de legitimación política.

• ¿De qué manera?

-El miedo es un fuerte factor de legitimación política de los giros autoritarios. Siempre que existe un déficit de legitimación política se recurre a las campañas de orden, que incluyen la demonización del enemigo que nos rodea. La campaña contra los sospechosos se convierte en la forma más fácil, pero también más irresponsable, de evasión de las responsabilidades.

• El estado de excepción no parece estar sólo circunscripto a la lucha contra el terrorismo. La mayoría de las democracias están apelando a él ante cualquier emergencia. ¿Algo de esto no ocurrió por ejemplo en Francia cuando intentaron enfrentar poco tiempo atrás el "problema" de la inmigración?

-En Francia, la respuesta del estado de excepción fue decididamente tonta. La revuelta de los jóvenes de los suburbios expresaba un malestar social y por eso mismo no podía ser enfrentada con medidas de policía. Pensemos que una de las razones principales de la revuelta fue, precisamente, la falta de respeto hacia algunas personas, por no tener un aspecto "netamente francés". La respuesta vía estado de excepción fue como arrojar nafta sobre el fuego.

• Usted es considerado uno de los mayores intelectuales del garantismo. ¿Cómo lo definiría específicamente?
-El garantismo como sistema institucional fija límites y vínculos a los poderes públicos (y también a los poderes privados), para tutelar los derechos fundamentales. Estos, no obstante, permanecen en el papel en tanto no se introducen garantías adecuadas. Las que yo llamo garantías primarias son las obligaciones correspondientes a los derechos sociales, los derechos de libertad establecidos por la Constitución. Después, están las garantías secundarias que son las que intervienen en caso de violaciones de las garantías primarias. 

La Constitución Internacional o la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o la Carta de las Naciones Unidas son grandes proclamas de principios que carecen de garantías, porque no existe una esfera pública mundial en condiciones de garantizar, tutelar, los derechos fundamentales. A nivel estatal, sobre todo los derechos sociales carecen de garantías. Debemos ser conscientes de que la igualdad y los derechos fundamentales son utopías, ya que una realización perfecta nunca se tendrá. Este es el defecto y el mayor valor de la democracia constitucional. Ahora, para realizar los derechos humanos y las garantías primarias, las personas tienen que ser concebidas de un modo igualitario, como ciudadanos. Pero hoy, más que encontrarnos ante ciudadanos, nos encontramos ante refugiados.

• ¿Por qué es tan drástico?
-Porque la humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. La desigualdad pasó de una relación de 1 a 3 a comienzos del siglo XIX (entre países más pobres y más ricos) a una relación de 1 a 10 en el siglo XX y nos estamos acercando a 1 a 100. Existen más de mil millones de personas que viven en condiciones de absoluta indigencia. Esto debe leerse como un hecho moralmente inaceptable, pero también como el signo de una ilegitimidad jurídica profunda. Los derechos sociales son considerados un costo, porque deben ser financiados con la recaudación fiscal. Por el contrario, yo creo que son la mayor inversión productiva: sin las garantías de la supervivencia y de la subsistencia, no hay ni productividad individual, ni producción de riqueza colectiva.

• ¿Qué función le cabe al derecho penal en un escenario como el que describe?
-El derecho penal tiene como justificación la minimización de la violencia en la sociedad. Un sistema penal se justifica si delitos y penas comportan una violencia menor de la que se produciría en una sociedad salvaje. En sociedades muy desiguales hay una delincuencia de subsistencia respecto de la cual el papel de prevención del derecho penal es mínimo. Se pueden aumentar las penas sin que los posibles delincuentes se enteren. Por el contrario, el derecho penal tiene un fuerte efecto respecto de los crímenes del poder: abusos, torturas, corrupción, crímenes contra la humanidad. En este tipo de delitos, la impunidad es un factor criminógeno. El sentido de impunidad engendra nuevos códigos que permiten esos delitos.

• Se suele decir que en muchas sociedades hoy "el derecho penal es el del enemigo". ¿Cómo lo interpreta?
-Es una invención absurda, una contradicción en sus términos. El enemigo es una figura propia de la guerra. Y la guerra es la negación del Derecho. Tratar a los delincuentes como enemigos significa bajar el Estado a su altura. La idea del enemigo está ligada a la idea del miedo. Las campañas dirigidas a crear esa alarma política, alarma social sobre el enemigo, son campañas que consiguen captar consenso. Es un círculo vicioso. Alimentan miedo que a su vez alimenta la campaña de seguridad.

• ¿Cuál debe ser la función del juez y el fiscal en el proceso penal?
-El proceso consiste en un procedimiento de verificación y cotejo de pruebas y contrapruebas que requieren una separación entre acusación, defensa y juez. Sobre ninguna cuestión de hecho puede tenerse una certeza absoluta. Es necesaria, entonces, que esa falta de certeza objetiva sea suplida por una certeza subjetiva. El llamado libre convencimiento del juez no es arbitrario, sino que debe ser sufragado por una pluralidad de pruebas. La garantía del carácter cognitivo de la jurisdicción proviene de la separación de rol entre la acusación, la defensa y la posición independiente de un tercer juez que formula una evaluación. El proceso acusatorio requiere la paridad entre los dos momentos de acusación y defensa. En ese aspecto, déjenme decirles que la Argentina conoce una institución extraordinaria que es el Ministerio Público de Defensa, que en Europa no existe.

• En la provincia de Buenos Aires, la defensa pública y los fiscales dependen de un mismo procurador. ¿Eso no es contradictorio?
-Bastante contradictorio. Son partes separadas que deben estar en conflicto virtual e institucional. Es una paradoja. En el plano práctico hay numerosas paradojas. Lo importante es que se tome conciencia de ellas y se hagan reformas imprescindibles.

• En Argentina, la prisión preventiva funciona de manera automática. ¿No atenta contra el derecho de las personas?
-Eso es gravísimo. Existió también en Italia. Después fue abolida. La prisión preventiva obligatoria es verdaderamente una contradicción en sus términos. La prisión preventiva se justifica solamente en casos graves de peligro de falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de una medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más allá de alguna semana. Pero naturalmente eso implica un costo, porque el imputado podría ser culpable. Pero la democracia implica ciertos peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.