17 de noviembre de 2009

La concepción de democracia de Michelangelo Bovero



Considerado el heredero del pensamiento y obra de Norberto Bobbio, Michelangelo Bovero, actualmente enseña en la Escuela de Turín, una de las más reconocidas en los ámbitos del Derecho y Ciencia Política, y una de las escuelas de teoría política y derecho político más importantes de la segunda mitad del siglo XX, cuyo titular fue antes que Michelangelo Bovero, Norberto Bobbio. Ellos han tratado problemas de la democracia y la legitimidad del poder y representan en este momento una posición de izquierda dentro de los planteamientos de la democracia y de los derechos humanos.

Michelangelo Bovero es doctor en Filosofía por la Universidad de Turín, Italia; discípulo y sucesor de Norberto Bobbio en la titularidad de la prestigiada cátedra de Filosofía Política en dicha institución. Ha publicado diversas obras, entre las que destacan Teoría de las elites y Hegel y el problema político moderno.
En colaboración con Bobbio ha publicado también Sociedad y Estado en la filosofía moderna y Origen y fundamentos del poder político. Es compilador de las obras Investigaciones políticas, argumentos para el disenso, que aborda el tema de la política militante en Italia, y Teoría general de la política, en la que se agrupan ensayos de Bobbio. En su trayectoria destaca su participación en el comité editorial de la revista italiana Teoría política, y la coordinación del Seminario Interinstitucional de Filosofía Política.

Concepción de democracia en Bovero
Bovero define cuatro esquemas conceptuales de dicotomías que involucran el concepto de democracia: 1) democracia y autocracia; 2) democracia y dictadura; 3) democracia y comunismo; y 4) democracia y fundamentalismo. En los dos primeros, a la democracia se le entiende como "una forma de gobierno" (con la cual coincide), mientras que en las siguientes ya adquiere la denominación de "forma de vida".
Bovero precisa los conceptos de dictadura, tiranía, despotismo y democracia. Del primero, refiere que su concepción moderna fue acuñada durante la tercera década del siglo XX para designar a los gobiernos fascistas imperantes. Sin embargo, explica que los orígenes del término se remontan a la antigua Roma, en donde se asociaba con un cargo de magistratura, temporal, que concentraba el mando civil y militar y al cual se recurría provisionalmente en casos especiales.
Distingue que en la concepción latina, la dictadura era un poder monocrático, legítimo, temporal y absoluto. En este punto, destaca que el término se transformó en tiranía al violar el límite de tiempo en que debía desenvolverse; "generalmente, a la dictadura se le considera una forma de gobierno antidemocrática, ilegítima y, por tanto, dicotómica respecto a la democracia". Por lo que se refiere al concepto de democracia, el filósofo enunció como características el ser un poder limitado, dividido, responsable y heterocrático, en el que el poder político es revocable o distribuido, y recurre al consenso para construir acuerdos.
Sin embargo, Bovero establece que en las democracias contemporáneas prevalece una subcategoría de la democracia, a la cual denominó "democracia degenerada", que se distingue por una distorsión verticalista del sistema institucional, el reforzamiento de la figura del Ejecutivo, la personalización de la política, la tendencia a ejercer un poder monocrático y la afectación de los mecanismos de rendición de cuentas. De esta manera, "se va desvaneciendo el umbral conceptual entre democracia y dictadura".
El catedrático e investigador italiano sostiene que "la democracia tiende a ser identificada como una especie de autocracia competitiva, mientras que el régimen democrático actual se reduce a la competencia electoral entre ciertos personajes llamados líderes para ganar un poder casi absoluto de decisión política". Advirtió que configuraciones institucionales como el presidencialismo están más expuestas al peligro de esta "degeneración de la democracia" Estableció que el reto más importante para la democracia en el presente es aquel de "sobrevivir a su propia degeneración", pues parafraseando a su maestro Norberto Bobbio afirma que: "La peor democracia es, en todo caso, mejor que la mejor dictadura".

Adjunto cuatro conferencias pronunciadas por el Profesor Bovero:

BOVERO, Michelangelo. 2002. Una Gramática De La Democracia: Contra El Gobierno De Los Peores, Trotta, 175pp

Democracia y derechos fundamentales:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/90250622101470717765679/isonomia16/isonomia16_02.pdf

Los derechos, la paz y la democracia están en peligro:
http://www.cdhdf.org.mx/index.php?id=bol11604

Discusión con Luigi Ferrajoli:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719724684726977680/Isonomia_10.pdf

Conferencia "Democracia, alternancia, elecciones", el 18 de agosto de 2000, organizada de manera conjunta por el Instituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, misma que se presenta en la serie Conferencias Magistrales del Instituto Federal Electoral de México.
http://www.ife.org.mx/documentos/DECEYEC/conferencia11.htm

16 de noviembre de 2009

La comunidad Liberal: Ronald Dworkin




El filosofo norteamericano Ronald Dworkin trata en sus obras temas asociados con la filosofía moral, con la filosofía política y con el derecho, planteando las necesarias interrelaciones que tienen y deben tener estas categorías. Es uno de los intelectuales más influyentes del mundo en materia de filosofía jurídica, y su trabajo se ha caracterizado por sus solidas construcciones conceptuales y por sus trabajos que en materia jurídica son ejemplares.

En su ensayo "La comunidad liberal" , Dworkin se propone analizar el papel que desempeña el concepto de comunidad en las discusiones en torno al problema de si una ética convencional puede ser impuesta por medio de la ley penal .

El autor señala que como se afirma que el liberalismo rechaza la importancia de la comunidad, y que la tolerancia liberal debilita a la comunidad, el va a tratar de poner a prueba estas suposiciones. El autor examina cuatro argumentos que se emplea para criticar la tolerancia liberal [Dworkin, p. 136], para sustentar su tesis de que el liberalismo ofrece la mejor interpretación del concepto de comunidad y que la teoría liberal hace el mejor recuento de su importancia [Dworkin, p. 137].

Valiéndose de la refutación de estos "argumentos comunitaristas", Dworkin defiende una respuesta negativa a la pregunta planteada. A grandes rasgos, la tesis del artículo es la de que, pese a lo que piensan los comunitaristas, una comunidad política no debería utilizar la ley penal para obligar a sus miembros a actuar de acuerdo con una determinada concepción de vida buena. En general el ensayo sostiene que, mientras el liberalismo está a la altura de su tiempo, el comunitarismo no es más que una posición reaccionaria.

Michael Walzer considera que los argumentos críticos que esgrimen los autores considerados comunitaristas y a él mismo se le clasifica a menudo como tal, frente al liberalismo contemporáneo, son, en realidad, argumentos recurrentes, que no dejan de ponerse de moda periódicamente para expresar el descontento que aparece en las sociedades liberales, cuando se alcanza en ellas cierto grado de desarraigo de las personas respecto a las comunidades familiares y locales.

Allen Buchanan ha resumido las críticas comunitaristas al pensamiento liberal en cinco puntos:
1) Los liberales devalúan, descuidan, y socavan los compromisos con la propia comunidad, siendo así que la comunidad es un ingrediente irremplazable en la vida buena de los seres humanos.
2) El liberalismo minusvalora la vida política, puesto que contempla la asociación política como un bien puramente instrumental, y por ello ignora la importancia fundamental de la participación plena en la comunidad política para la vida buena de las personas.
3) El pensamiento liberal no da cuenta de la importancia de ciertas obligaciones y compromisos -aquellos que no son elegidos o contraídos explícitamente por un contrato o por una promesa- tales como las obligaciones familiares y las de apoyo a la propia comunidad o país.
4) El liberalismo presupone una concepción defectuosa de la persona, porque no es capaz de reconocer que el sujeto humano está instalado en los compromisos y en los valores comunitarios, que le constituyen parcialmente a él mismo, y que no son objeto de elección alguna.
5) La filosofía política liberal exalta erróneamente la virtud de la justicia como la primera virtud de las instituciones sociales y no se da cuenta de que, en el mejor de los casos, la justicia es una virtud reparadora, sólo necesaria en circunstancias en las que ha hecho quiebra la virtud más elevada de la comunidad.

1.El argumento de la mayoría
Dworkin defiende la tolerancia liberal frente al argumento de que la mayoría debe imponer su punto de vista. (Dworkin, 140) Sostiene que una vez que aceptamos que los entornos económico y ético están unidos, tenemos que aceptar la tolerancia liberal en materia ética, ya que cualquier punto de vista contrario niega la unidad (Dworkin, 144), y que cualquier teoría de la justicia plausible rechazaría el control exclusivamente mayoritario (Dworkin, 142). Sin embargo la tolerancia puede ser sólo mero "maquillaje" políticamente correcto, para ocultar la "coacción" sobre los derechos individuales de otras personas, sino se sostiene que el pluralismo de valores en el campo de la ética puede dar apoyo a una concepción revisada de los derechos humanos, negando la creencia tradicional heredada por la ortodoxia liberal contemporánea, de que los conflictos de valor no pueden tener más que una solución correcta.

2. El argumento del paternalismo
En el segundo argumento objeto de su análisis (Dworkin, 136), en el cual la identidad del individuo depende de su identificación con las comunidades a las cuales pertenece, encuentro razones para cuestionar la auto comprensión del liberalismo implícita en la idea de neutralidad defendida por Dworkin. Se puede mostrar que es factible cuestionar la neutralidad liberal desde un punto de vista comunitarista sin que eso signifique nostalgia alguna de totalitarismo.
Una versión del motivo comunitarista que quiero defender proviene de Michael Sandel, a quien Dworkin se remite . En palabras de Dworkin, esta versión afirma que "las personas necesitan de la comunidad no solamente para la cultura y el lenguaje, sino para la identidad y autorreferencia, porque sólo pueden identificarse a sí mismas ante sí mismas como miembros de la comunidad a la cual pertenecen"(Dworkin, 155).

En su libro Liberalismo y los límites de la justicia, y más concretamente en las páginas referidas por Dworkin, Sandel ataca la incapacidad liberal de diferenciar esta situación, ya que para el liberalismo 'comunidad significa una especie de asociación a la cual se entra y de la cual se sale voluntariamente, a la cual se decide pertenecer o no. Según Sandel, esto tiene que ver con una cierta noción de identidad como previa a todo fin, como si todos los fines fueran meros atributos, es decir, accidentes del sujeto y no parte constitutiva de su identidad.

Esta crítica no niega que haya fines arbitrarios, fines sin los cuales yo no dejo de ser lo que soy, ni niega tampoco la existencia de asociaciones. Las reflexiones de Sandel abren paso a la heterogeneidad de una manera aún no explorada suficientemente y digna de reflexión, pues la identidad está siempre forjada por la pertenencia a varias comunidades, es decir, implica ya siempre relación, apunta más allá de sí. Insiste Sandel en que, de aquellas comunidades constitutivas de nuestra identidad no nos podemos separar nunca por completo, cosa que Dworkin sí parece dar por sentado.

Considero que hay cosas que no son meros caprichos sino cuestión de pertenencia, y que ésta es una cuestión decisiva. Las comunidades a las cuales pertenecemos se entrecruzan formando una maraña de la cual difícilmente podríamos derivar consecuencias políticas totalitarias. Por el contrario, canales de participación adecuados permitirían más bien que esta compleja red enriqueciera la comunidad política y las leyes.
Pero para que esto llegara a realizarse, necesitaríamos menos tolerancia liberal y más esfuerzo de mutuo reconocimiento . Sólo éste podría dar origen a leyes justas relacionadas con realidades y necesidades siempre concretas.

Una ley a la altura de su tiempo no pretendería ser hija de una neutralidad que no puede ser sino ficticia, sino más bien sabría reconocer su propia contingencia, pues sólo esto la haría permeable a las lecciones de la historia. Y aquí nos encontramos de nuevo con la posibilidad de distancia crítica desde una perspectiva "comunitarista" que enfatiza la noción de pertenencia.

En su libro Una cuestión de principio , dice Dworkin, aludiendo a la distinción entre lo justo y lo bueno: "La justicia es nuestro crítico, no nuestro espejo" . Esta frase encuentra eco en el texto de "la comunidad liberal" en el cual afirma que "cuando una sociedad desarrolla esta actitud crítica, con su insistencia en que sus propias costumbres son constantemente vulnerables al examen y revisión a partir de algún criterio más alto e independiente, irreparablemente pierde el tipo de objetividad -enraizado en convenciones- válido en una comunidad menos crítica y más simple" .

Evidentemente Dworkin piensa que las sociedades liberales son las sociedades críticas y que el criterio más alto e independiente, el criterio de la justicia, también lo proporciona el liberalismo. Lo demás es reducible a un conjunto de tradiciones acríticas. Sin embargo, ¿Si Sandel tiene razón y la distancia crítica sólo es posible desde el propio horizonte de experiencias, cómo puede una determinada tradición, la liberal, monopolizar los parámetros críticos ?

Que el liberalismo se proponga proteger un espectro más amplio de perspectivas no quiere decir que sea neutral, que sea el punto de vista elevado por encima de todas las tradiciones, desde el cual sería posible la crítica de todas ellas. El mismo es un resultado de la historia, y como tal, está sujeto al devenir de la experiencia humana. Él es una peculiar encarnación de los atisbos y supuestos de tradiciones concretas y, por lo tanto, susceptible de matizar unilateralidades a la luz de las tradiciones que no incluye. Como toda justicia, la justicia liberal no es más que un espejo.
Sin embargo, los más famosos teóricos liberales, entre ellos Dworkin, siguen hablando de neutralidad al tiempo que admiten que ésta no abarca a los no liberales . Pero ¿qué sentido puede tener entonces hablar de neutralidad cuando la neutralidad es sólo entre liberales? ¿Acaso todas las perspectivas no liberales son simplemente desechables sin más como injustas? ¿En dónde queda el pluralismo que se buscaba defender?

Considero que el liberalismo sólo podrá hacerle justicia al pluralismo cuando deje de singularizarse en auto elogio y se asuma como una tradición entre otras. En mi concepto esto es una actitud similar a la arrogancia de las sectas que creen que encierran el consenso de la verdad y de todos.

3. Argumento del interés propio y de la comunidad
En mi opinión, el liberalismo no puede estar a la altura de su tiempo sin tomarse en serio los retos comunitaristas. Dworkin mismo proporciona un ejemplo de las 'tendencias híbridas' que se han enriquecido de ambas posiciones (Dworkin, 35-36). Dworkin admite el valor de la idea originaria del tercero de los cuatro "argumentos comunitaristas" que expone (Dworkin, 137). Según los comunitaristas, el éxito o fracaso de la comunidad política determina el éxito o fracaso de las vidas de sus miembros. La versión republicana de esta idea insiste en que las decisiones políticas deben reflejar las tradiciones e intereses de las comunidades que conforman la comunidad política, de manera que sus miembros puedan identificarse con ella.

El giro liberal que Dworkin le da a esta idea consiste en decir que el interés en la justicia misma es el vínculo poderoso entre los miembros de la comunidad política. El interés en la protección de la esfera individual sería el único interés compartido por los miembros de una comunidad política, la única fuente de identificación en una sociedad pluralista. Pero precisamente debido a esta insistencia en que el carácter justo de la comunidad política es condición de posibilidad de la realización de sus miembros, enfrentan los comunitaristas la insistencia en que la realización individual requiere de lazos de pertenencia sin cuya protección la comunidad política misma se desintegraría.

4. El argumento de la integración
Dworkin, en clave liberal, ha intentado reconstruir sus tesis siendo especialmente sensible a ciertas objeciones de índole comunitarista, particularmente aquélla que él denomina el argumento de la integración, sentando las bases de lo que él mismo ha llamado liberalismo ético o republicanismo cívico liberal (Dworkin, 161).

Dworkin plantea que de todas las críticas comunitaristas, una de ellas es especialmente plausible, la que identifica como el argumento de la integración. Según el autor, la premisa fundamental de esta tesis es correcta:
las comunidades políticas disfrutan de una vida comunal cuyo éxito o fracaso forma parte de lo que determina si las vidas de sus miembros son mejores o peores (Dworkin, 162).
Es decir, la tolerancia liberal se sostendría en una distinción ilegítima entre lo justo y el bien, entre la moralidad pública y la privada. De este modo, descree de lo que él denomina la estrategia de la discontinuidad , aquella que escinde las cuestiones de moralidad pública y privada, propia de las teorías liberales contractualistas y propone, alternativamente, una estrategia de la continuidad que diluye la escisión apuntada.

En esa misma línea, el filósofo estadounidense intenta fundar una especie de republicanismo cívico liberal que se sustenta en una aceptación débil del argumento de la integración (Dworkin, 163). O sea, su noción de comunidad se aparta de la versión ontológica fuerte del comunitarismo metafísico, que sucumbe al antropomorfismo y supone que una vida comunal es la vida de una persona a tamaño grande (afirmando que la integración depende de la primacía ontológica de la comunidad), para estructurarse desde un punto de vista de las prácticas sociales que articulan las comunidades y sus actividades. (Dworkin, 166)

Las dos perspectivas que sustenta el liberalismo, la ética y la política, son insostenibles al interior de un individuo, ya que habilitan a que a escala personal nos guiemos en forma parcial y de acuerdo a nuestros criterios personales, mientras que en el ámbito político exige que desterremos esa perspectiva para asumir una perspectiva de imparcialidad que asegure el considerar a todos como iguales. Dworkin critica esta posición y aquí se ve claramente su sensibilidad a las críticas comunitaristas, ya que incluso asume la terminología con la que algunos autores de esta corriente se han referido a esta característica.

Esta reconsideración de las características del liberalismo lo conduce a un intento de defensa del mismo sobre bases completamente diferentes a las que hiciera anteriormente. Sostiene que desde la posición que sustenta la discontinuidad entre las perspectivas personal y política, la defensa del liberalismo se vuelve imposible, por lo tanto la única defensa posible es la reconciliación de las dos perspectivas, para lo que buscará los fundamentos del liberalismo en una idea de vida buena (Dworkin, 181-182).

Para explicar esta especial forma de comprender la integración desde un punto de vista liberal, Dworkin echa mano a la analogía que también utilizara Rawls de la vida común de una orquesta. Si bien una orquesta es una unidad de acción o agencial y, por consiguiente, los músicos consideran sus actuaciones como un todo y participan de los triunfos y fracasos de la orquesta como si fueran los suyos propios, esto no significa que al primer violinista le importen las conductas sexuales del percusionista y si, de hecho le preocuparan, lo haría motivado por fines puramente altruistas o de otro tipo, pero no constituiría una inquietud por la buena salud de la orquesta, puesto que la integridad de la orquesta no se ve nunca comprometida por el adulterio del percusionista. La orquesta tiene, por supuesto, una vida común, pero ésta se reduce exclusivamente a una vida musical (Dworkin, 164).

Del mismo modo, la vida colectiva de una comunidad sólo incluye los actos considerados colectivos por las prácticas y actitudes que crea la comunidad como agente colectivo. Así, esta vida común incluye los actos políticos formales, es decir, los actos de un gobierno a través de sus instituciones legislativas, ejecutivas y judiciales, los que son suficientes para satisfacer todas las condiciones de la agencia colectiva que identificamos cuando consideramos las razones por las cuales una orquesta tiene vida comunal(Dworkin, 167).
En síntesis la propuesta de Dworkin tiene por objeto vincular ética y política a partir de una concepción de buena vida que establezca la continuidad entre esta última y la moralidad política liberal (Dworkin, 177, 181-182).

Por más que uno pudiera compartir el optimismo de Dworkin, es difícil no señalar que esta postura se reduce a afirmar que es sumamente razonable aceptar el liberalismo integrado que nos presenta y que, en consecuencia, no debe considerarse razonable en última instancia a todo aquel que lo rechace (Dworkin, 179). El problema es que en ese caso la defensa de la integración que hace Dworkin parece no diferenciarse de la estrategia de la discontinuidad liberal que había condenado tan tajantemente, pues recurre también a la noción de lo razonable. Dworkin parece así vulnerable a la crítica que él mismo había hecho previamente a esa estrategia, a saber, que apela a una concepción de lo razonable, que es inevitablemente sustantiva, y no abstracta y neutral como exige el liberalismo antiperfeccionista

15 de noviembre de 2009

El garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli



Filosofía Política del derecho: Percy C. Acuña Vigil.





Trato este tema de acuerdo a las tesis de la filosofía política en las que hemos de tener en cuenta que la política surgió precisamente como una forma destinada a marcar diferencias entre bandos, sin recurrir a las armas.
La política en sentido histórico es –invirtiendo la famosa fórmula de Clausewitz- la continuación de la guerra por otros medios. Sin diferencias y des-uniones, no hay política. La política, por lo tanto, ha de tener lugar sobre un campo dividido e incluso fragmentado.
La unidad en la política surge frente a la necesidad de dirimir diferencias con un enemigo al cual no podemos derrotar con nuestras propias fuerzas (números, medios, dinero). Frente a ese enemigo buscamos unirnos con otras fuerzas diferentes a nosotros y para eso deponemos, aunque sea por un breve plazo, las diferencias, para lo cual se requiere de que esas diferencias existan. La unidad, no hay otra posibilidad, es hija de la desunión.
Para recurrir a una ya antigua opinión de Michael Walzer, hacer política supone dominar dos artes: El arte de unir y el arte de separar. Hay momentos de unidad, pero a la vez hay otros de separación. No separarse a tiempo puede ser tan fatal como no unirse a tiempo (y no solo en la política)
Hemos de convenir en que cuando hablamos de política nos referimos a la política moderna, vale decir, a aquella que tiene lugar no solo en un espacio político, sino en uno político-republicano.      

Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es un jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico , teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. 


Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.

Se desempeñó como juez entre 1967 y 1975; durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura democrática, una asociación judicial de orientación progresista. Desde 1970, fue profesor de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino y, desde 2003, en la Universidad de Roma III.

Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo maduro, publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante, es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995.

Ferrajoli sostiene que el derecho ya no es un medio de la política sino que la política es un medio del derecho. Considera que los derechos no son solo los derechos civiles sino también los derechos sociales, los económicos, la salud, la educación, el trabajo, la renta adecuada, etc.

Su filosofía política del derecho está influida desde la filosofía analítica y su impacto en el medio jurídico y por la tradición marxista. Su trabajo viene de una inclinación por el iuspositivismo, en el estado de derecho, y por la presencia y relevancia de la legislación, en la tradición positivista en el derecho, que se basa en el predominio de la ley, frente a la tradición del derecho común, (Derecho Judicial), referido a las normas consuetudinarias invocadas por los jueces para administrar justicia.

En esta tradición los jueces provenían de los sectores minoritarios de la sociedad, por lo que se hablaría de un derecho elitista, que tiene mucho de voluntarismo (voluntad del juez), el que resolvía los casos según sus intereses.

El principal crítico del Derecho común es Jeremy Bentham, quien propone una ciencia jurídica que cuestiona la arbitrariedad y la incertidumbre en el Derecho. Al sostener que el legislatus es el pueblo y el que da la ley, los jueces ya no son discrecionales y reivindica de este modo los intereses mayoritarios.

Con el derecho garantista se evita las normas generales que generan discrecionalidad, frente a las normas especificas y precisas que posibilitan mayor control. Los derechos individuales en el Estado liberal le dan garantías a los derechos civiles y políticos.

Democracia y garantismo quiere ser una especie de «inventario selectivo» para orientar al lector en la producción intelectual de Luigi Ferrajoli en los años que van de la aparición de Derecho y razón (1989) a la de Principia iuris (2007). A lo largo de este itinerario intelectual, en debates y conferencias, Ferrajoli ha afinado sus tesis, refutado a sus críticos, ampliado explicaciones y matizado puntos de vista. Los ensayos reunidos en estas páginas permiten así comprender el tránsito desde el garantismo penal hasta la construcción de un paradigma completamente nuevo de teoría del derecho y teoría de la democracia; o, lo que es lo mismo, de un paradigma nuevo de la democracia constitucional.

El último libro de Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia (Laterza, 2008) (Principios Jurídicos. Teoría del derecho y de la democracia), aboga por impedir a quienquiera gane las elecciones rescribir los derechos fundamentales a partir de los propios intereses o de los propios valores morales y religiosos. A menos que sean las personas mismas las que se movilicen en defensa de la propia vida y de la propia salud. Demuestra la existencia de un nuevo espacio constitucional en el que el cuerpo no puede ser objeto de beneficios, ni de intervenciones unilaterales por parte del estado, situando la vida y la salud de la persona, como objetivos máximos para el legislador.

Ferrajoli trata también del problema de la confusión respecto de los derechos y su sentido, y sostiene que a su parecer, no existe contradicción entre la igualdad y la diferencia, antes bien, los derechos fundamentales son los derechos a la diferencia sexual.

Ferrajoli exhorta a desconfiar siempre del poder bueno. El poder, sostiene, se ejerce sobre la base de los intereses de quien lo detenta, incluso de manera totalitaria, y explica que la democracia debe mantener un doble registro: por un lado, tiene que incluir los procesos de liberación y emancipación de los sujetos; y por el otro, tiene que sistematizar nuevos derechos en sus sistemas jurídicos y políticos. Para Ferrajoli con optimismo metodológico; la democracia debería partir siempre de una reflexión crítica sobre los propios principios.

En artículo adjunto M. Bovero establece las diferencias entre su teoría de la democracia y la de Luigi Ferrajoli, esclareciendo el concepto de democracia que sostienen uno y otro. Atribuye la principal variable al punto de vista de la teoría jurídica y de la teoría política en la que se ubican ambos. Para esclarecer tal punto, Bovero responde a dos preguntas. ¿Cómo se dice, cómo se escribe democracia?, elaborando una interesante gramática. En ese mismo año se publicó un libro sobre esta temática.


Roberto Gargarella en su Blog critica a Ferrajoli . Transcribo algunas entradas:
primera, segunda

…A resultas de la última sesión del seminario, a la que algunos de ustedes asistieron, escribí unas paginitas criticando al querido jurista italiano Ferrajoli, en cuatro aspectos centrales de su teoría: teoría de la democracia, teoría de los derechos, justificación del control judicial y minimalismo penal.

1… Me basta, por ahora, con dejar asentado que Ferrajoli opta, sin mayor argumentación, por una lectura sobre la democracia y la ciudadanía que no es nada obvia, y que –a la luz de las alternativas existentes- merecería una defensa más cuidadosa.

2 … Contra lo que aquí sugiero, en cambio, una teoría como la propuesta por Ferrajoli simplemente expropia esa discusión de las manos de la ciudadanía, a la que asume ansiosa por despedazar los derechos minoritarios. Pero lo cierto es que su teoría no nos deja en claro cuáles son esos derechos, ni cómo y quiénes tienen la capacidad para definirlos, ni de qué modo. Tampoco resulta claro, en tal sentido, el por qué de esa ansiedad opresiva de las mayorías, ni las razones que tenemos para pensar que algún grupo, dentro de la sociedad, va a tener la tranquilidad y la capacidad necesarias para sobreponerse a las pasiones de los demás, y dar custodia a aquello que las mayorías quieren arrasar.

3… Lo único que quisiera sostener, por el momento, y en este apartado, es que la defensa que hace Ferrajoli del control judicial es demasiado imperfecta, y que se encuentra sostenida en premisas de raíz elitista, que tenemos razones para cuestionar y rechazar. Frente a ello, por tanto, quiero dejar asentado que hay formas diferentes, y más atractivas según entiendo, para acercarse al problema del caso.

4… Finalmente, y como viéramos, Ferrajoli presenta al “garantismo penal” como contracara de la “democracia política.” En tal sentido, si fuera cierto, por caso, el vínculo que Ferrajoli señala entre neopunitivismo y decisión mayoritaria, luego, él tendría un mejor apoyo para avanzar su propuesta. Sin embargo, el nexo que aquí se establece tiene al menos dos problemas serios. En primer lugar, Ferrajoli no ofrece ningún apoyo empírico serio para su propuesta. Bien podría ser, por caso, que dicha conexión entre mayoritarismo y neopunitivismo fuera más azarosa, o más compleja, o menos unidireccional de lo que él alega. Pero ocurre además, y en segundo lugar, que hay buenos estudios empíricos que socavan sus dichos, y que muestran, por ejemplo, que la mayor intervención popular en el área penal, y la deliberación democrática sobre la cuestión no terminan necesariamente en un apoyo a propuestas consistentemente más punitivistas, sino más bien lo contrario. En todo caso –y aún asumiendo lo que no asumo, es decir el carácter polémico de estos últimos estudios- lo que resulta claro es que Ferrajoli no puede seguir sosteniendo su defensa del minimalismo penal de la manera en que lo hace: ella falla en su base empírica, tanto como en su apoyatura teórica.

En las páginas precedentes examiné algunas de las posiciones sostenidas por el profesor italiano Luigi Ferrajoli en relación con cuatro temas de crucial importancia en su teoría jurídica: la teoría de la democracia; la teoría de los derechos; la justificación del control judicial; y el minimalismo penal. Me interesó mostrar los déficits de argumentación que afectan a la vasta y lúcidamente estructurada teoría jurídica del autor. Sostuve que la misma se apoya en una filosofía política muy discutible, anti-mayoritaria y de raíces elitistas; una base empírica extremadamente imperfecta (que suele ser reemplazada por consignas que tienden a ser desmentidas por la práctica); y una sociología política también muy controvertible, que termina imputando a la ciudadanía la producción de decisiones opresivas -decisiones sobre las que ella, en verdad, tiene pocas oportunidades de intervenir y manifestarse (ello, entre otras razones, por la creciente desapropiación de la política a la que se la ha sometido, gracias al auge de posturas teóricas elitistas, como aquellas en las que la propia teoría de Ferrajoli se apoya).


Adjunto una entrevista a Luigi Ferrajoli publicada en el Clarín de Buenos Aires en el 2006

LUIGI FERRAJOLI, JURISTA: "Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas"

Publicado el 7/1/2006 14:30:00 (4171 Lecturas)

La humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. Eso introduce desequilibrios que deben ser compensados con garantías reales para los derechos básicos, los sociales.
Fuente: Clarín
Claudio Martyniuk

Más que el imperio de la ley, en el mundo contemporáneo parece avanzar el estado de excepción, que relativiza y deja en el campo nominal los derechos de las personas.
¿Coincide con este diagnóstico que, entre otros, formula el filósofo Giorgio Agamben?

-Sí, es así. Ante una amenaza como la del terrorismo se está normalizando un estado de excepción. El estado de excepción es la violación de la democracia constitucional. No existe un espacio de legitimidad jurídica del estado de excepción en ningún ordenamiento que pretenda estar acorde al principio de legalidad. Porque significa la legitimación de un poder absoluto y en el estado de derecho no existen poderes absolutos. Los principios de libertad fundamentales se dan por sentados en los momentos de normalidad, pero es precisamente en los momentos más difíciles, en los momentos de desafío, cuando se ponen a prueba. Responder a ese desafío con el estado de excepción significa declarar una derrota. Una verdadera victoria sobre el terrorismo es vencerlo con los instrumentos del Derecho. El estado de excepción termina por desempeñar también un papel de legitimación política.


¿De qué manera?

-El miedo es un fuerte factor de legitimación política de los giros autoritarios. Siempre que existe un déficit de legitimación política se recurre a las campañas de orden, que incluyen la demonización del enemigo que nos rodea. La campaña contra los sospechosos se convierte en la forma más fácil, pero también más irresponsable, de evasión de las responsabilidades.

El estado de excepción no parece estar sólo circunscripto a la lucha contra el terrorismo. La mayoría de las democracias están apelando a él ante cualquier emergencia. ¿Algo de esto no ocurrió por ejemplo en Francia cuando intentaron enfrentar poco tiempo atrás el "problema" de la inmigración?

-En Francia, la respuesta del estado de excepción fue decididamente tonta. La revuelta de los jóvenes de los suburbios expresaba un malestar social y por eso mismo no podía ser enfrentada con medidas de policía. Pensemos que una de las razones principales de la revuelta fue, precisamente, la falta de respeto hacia algunas personas, por no tener un aspecto "netamente francés". La respuesta vía estado de excepción fue como arrojar nafta sobre el fuego.

Usted es considerado uno de los mayores intelectuales del garantismo. ¿Cómo lo definiría específicamente?
-El garantismo como sistema institucional fija límites y vínculos a los poderes públicos (y también a los poderes privados), para tutelar los derechos fundamentales. Estos, no obstante, permanecen en el papel en tanto no se introducen garantías adecuadas. Las que yo llamo garantías primarias son las obligaciones correspondientes a los derechos sociales, los derechos de libertad establecidos por la Constitución. Después, están las garantías secundarias que son las que intervienen en caso de violaciones de las garantías primarias. 

La Constitución Internacional o la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o la Carta de las Naciones Unidas son grandes proclamas de principios que carecen de garantías, porque no existe una esfera pública mundial en condiciones de garantizar, tutelar, los derechos fundamentales. A nivel estatal, sobre todo los derechos sociales carecen de garantías. Debemos ser conscientes de que la igualdad y los derechos fundamentales son utopías, ya que una realización perfecta nunca se tendrá. Este es el defecto y el mayor valor de la democracia constitucional. Ahora, para realizar los derechos humanos y las garantías primarias, las personas tienen que ser concebidas de un modo igualitario, como ciudadanos. Pero hoy, más que encontrarnos ante ciudadanos, nos encontramos ante refugiados.

¿Por qué es tan drástico?
-Porque la humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. La desigualdad pasó de una relación de 1 a 3 a comienzos del siglo XIX (entre países más pobres y más ricos) a una relación de 1 a 10 en el siglo XX y nos estamos acercando a 1 a 100. Existen más de mil millones de personas que viven en condiciones de absoluta indigencia. Esto debe leerse como un hecho moralmente inaceptable, pero también como el signo de una ilegitimidad jurídica profunda. Los derechos sociales son considerados un costo, porque deben ser financiados con la recaudación fiscal. Por el contrario, yo creo que son la mayor inversión productiva: sin las garantías de la supervivencia y de la subsistencia, no hay ni productividad individual, ni producción de riqueza colectiva.

¿Qué función le cabe al derecho penal en un escenario como el que describe?
-El derecho penal tiene como justificación la minimización de la violencia en la sociedad. Un sistema penal se justifica si delitos y penas comportan una violencia menor de la que se produciría en una sociedad salvaje. En sociedades muy desiguales hay una delincuencia de subsistencia respecto de la cual el papel de prevención del derecho penal es mínimo. Se pueden aumentar las penas sin que los posibles delincuentes se enteren. Por el contrario, el derecho penal tiene un fuerte efecto respecto de los crímenes del poder: abusos, torturas, corrupción, crímenes contra la humanidad. En este tipo de delitos, la impunidad es un factor criminógeno. El sentido de impunidad engendra nuevos códigos que permiten esos delitos.

Se suele decir que en muchas sociedades hoy "el derecho penal es el del enemigo". ¿Cómo lo interpreta?
-Es una invención absurda, una contradicción en sus términos. El enemigo es una figura propia de la guerra. Y la guerra es la negación del Derecho. Tratar a los delincuentes como enemigos significa bajar el Estado a su altura. La idea del enemigo está ligada a la idea del miedo. Las campañas dirigidas a crear esa alarma política, alarma social sobre el enemigo, son campañas que consiguen captar consenso. Es un círculo vicioso. Alimentan miedo que a su vez alimenta la campaña de seguridad.

¿Cuál debe ser la función del juez y el fiscal en el proceso penal?
-El proceso consiste en un procedimiento de verificación y cotejo de pruebas y contrapruebas que requieren una separación entre acusación, defensa y juez. Sobre ninguna cuestión de hecho puede tenerse una certeza absoluta. Es necesaria, entonces, que esa falta de certeza objetiva sea suplida por una certeza subjetiva. El llamado libre convencimiento del juez no es arbitrario, sino que debe ser sufragado por una pluralidad de pruebas. La garantía del carácter cognitivo de la jurisdicción proviene de la separación de rol entre la acusación, la defensa y la posición independiente de un tercer juez que formula una evaluación. El proceso acusatorio requiere la paridad entre los dos momentos de acusación y defensa. En ese aspecto, déjenme decirles que la Argentina conoce una institución extraordinaria que es el Ministerio Público de Defensa, que en Europa no existe.

En la provincia de Buenos Aires, la defensa pública y los fiscales dependen de un mismo procurador. ¿Eso no es contradictorio?
-Bastante contradictorio. Son partes separadas que deben estar en conflicto virtual e institucional. Es una paradoja. En el plano práctico hay numerosas paradojas. Lo importante es que se tome conciencia de ellas y se hagan reformas imprescindibles.

En Argentina, la prisión preventiva funciona de manera automática. ¿No atenta contra el derecho de las personas?
-Eso es gravísimo. Existió también en Italia. Después fue abolida. La prisión preventiva obligatoria es verdaderamente una contradicción en sus términos. La prisión preventiva se justifica solamente en casos graves de peligro de falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de una medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más allá de alguna semana. Pero naturalmente eso implica un costo, porque el imputado podría ser culpable. Pero la democracia implica ciertos peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.

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