El garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli

Filosofía Política del derecho: Percy C. Acuña Vigil.

Trato este tema de acuerdo a las tesis de la filosofía política en las que hemos de tener en cuenta que la política surgió precisamente como una forma destinada a marcar diferencias entre bandos, sin recurrir a las armas.

La política en sentido histórico es –invirtiendo la famosa fórmula de Clausewitz- la continuación de la guerra por otros medios. Sin diferencias y des-uniones, no hay política. La política, por lo tanto, ha de tener lugar sobre un campo dividido e incluso fragmentado.

La unidad en la política surge frente a la necesidad de dirimir diferencias con un enemigo al cual no podemos derrotar con nuestras propias fuerzas (números, medios, dinero). Frente a ese enemigo buscamos unirnos con otras fuerzas diferentes a nosotros y para eso deponemos, aunque sea por un breve plazo, las diferencias, para lo cual se requiere de que esas diferencias existan. La unidad, no hay otra posibilidad, es hija de la desunión.

Para recurrir a una ya antigua opinión de Michael Walzer, hacer política supone dominar dos artes: El arte de unir y el arte de separar. Hay momentos de unidad, pero a la vez hay otros de separación. No separarse a tiempo puede ser tan fatal como no unirse a tiempo (y no solo en la política)

Hemos de convenir en que cuando hablamos de política nos referimos a la política moderna, vale decir, a aquella que tiene lugar no solo en un espacio político, sino en uno político-republicano.      

Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es un jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico , teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. 

Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.

Se desempeñó como juez entre 1967 y 1975; durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura democrática, una asociación judicial de orientación progresista. Desde 1970, fue profesor de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino y, desde 2003, en la Universidad de Roma III.

Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo maduro, publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante, es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995.

Ferrajoli sostiene que el derecho ya no es un medio de la política sino que la política es un medio del derecho. Considera que los derechos no son solo los derechos civiles sino también los derechos sociales, los económicos, la salud, la educación, el trabajo, la renta adecuada, etc.

Su filosofía política del derecho está influida desde la filosofía analítica y su impacto en el medio jurídico y por la tradición marxista. Su trabajo viene de una inclinación por el iuspositivismo, en el estado de derecho, y por la presencia y relevancia de la legislación, en la tradición positivista en el derecho, que se basa en el predominio de la ley, frente a la tradición del derecho común, (Derecho Judicial), referido a las normas consuetudinarias invocadas por los jueces para administrar justicia.

En esta tradición los jueces provenían de los sectores minoritarios de la sociedad, por lo que se hablaría de un derecho elitista, que tiene mucho de voluntarismo (voluntad del juez), el que resolvía los casos según sus intereses.

El principal crítico del Derecho común es Jeremy Bentham, quien propone una ciencia jurídica que cuestiona la arbitrariedad y la incertidumbre en el Derecho. Al sostener que el legislatus es el pueblo y el que da la ley, los jueces ya no son discrecionales y reivindica de este modo los intereses mayoritarios.

Con el derecho garantista se evita las normas generales que generan discrecionalidad, frente a las normas especificas y precisas que posibilitan mayor control. Los derechos individuales en el Estado liberal le dan garantías a los derechos civiles y políticos.

Democracia y garantismo quiere ser una especie de «inventario selectivo» para orientar al lector en la producción intelectual de Luigi Ferrajoli en los años que van de la aparición de Derecho y razón (1989) a la de Principia iuris (2007). A lo largo de este itinerario intelectual, en debates y conferencias, Ferrajoli ha afinado sus tesis, refutado a sus críticos, ampliado explicaciones y matizado puntos de vista. Los ensayos reunidos en estas páginas permiten así comprender el tránsito desde el garantismo penal hasta la construcción de un paradigma completamente nuevo de teoría del derecho y teoría de la democracia; o, lo que es lo mismo, de un paradigma nuevo de la democracia constitucional.

El último libro de Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia (Laterza, 2008) (Principios Jurídicos. Teoría del derecho y de la democracia), aboga por impedir a quienquiera gane las elecciones rescribir los derechos fundamentales a partir de los propios intereses o de los propios valores morales y religiosos. A menos que sean las personas mismas las que se movilicen en defensa de la propia vida y de la propia salud. Demuestra la existencia de un nuevo espacio constitucional en el que el cuerpo no puede ser objeto de beneficios, ni de intervenciones unilaterales por parte del estado, situando la vida y la salud de la persona, como objetivos máximos para el legislador.

Ferrajoli trata también del problema de la confusión respecto de los derechos y su sentido, y sostiene que a su parecer, no existe contradicción entre la igualdad y la diferencia, antes bien, los derechos fundamentales son los derechos a la diferencia sexual.

Ferrajoli exhorta a desconfiar siempre del poder bueno. El poder, sostiene, se ejerce sobre la base de los intereses de quien lo detenta, incluso de manera totalitaria, y explica que la democracia debe mantener un doble registro: por un lado, tiene que incluir los procesos de liberación y emancipación de los sujetos; y por el otro, tiene que sistematizar nuevos derechos en sus sistemas jurídicos y políticos. Para Ferrajoli con optimismo metodológico; la democracia debería partir siempre de una reflexión crítica sobre los propios principios.

En artículo adjunto M. Bovero establece las diferencias entre su teoría de la democracia y la de Luigi Ferrajoli, esclareciendo el concepto de democracia que sostienen uno y otro. Atribuye la principal variable al punto de vista de la teoría jurídica y de la teoría política en la que se ubican ambos. Para esclarecer tal punto, Bovero responde a dos preguntas. ¿Cómo se dice, cómo se escribe democracia?, elaborando una interesante gramática. En ese mismo año se publicó un libro sobre esta temática.

Roberto Gargarella en su Blog critica a Ferrajoli . Transcribo algunas entradas:
primera, segunda

…A resultas de la última sesión del seminario, a la que algunos de ustedes asistieron, escribí unas paginitas criticando al querido jurista italiano Ferrajoli, en cuatro aspectos centrales de su teoría: teoría de la democracia, teoría de los derechos, justificación del control judicial y minimalismo penal.

1… Me basta, por ahora, con dejar asentado que Ferrajoli opta, sin mayor argumentación, por una lectura sobre la democracia y la ciudadanía que no es nada obvia, y que –a la luz de las alternativas existentes- merecería una defensa más cuidadosa.

2 … Contra lo que aquí sugiero, en cambio, una teoría como la propuesta por Ferrajoli simplemente expropia esa discusión de las manos de la ciudadanía, a la que asume ansiosa por despedazar los derechos minoritarios. Pero lo cierto es que su teoría no nos deja en claro cuáles son esos derechos, ni cómo y quiénes tienen la capacidad para definirlos, ni de qué modo. Tampoco resulta claro, en tal sentido, el por qué de esa ansiedad opresiva de las mayorías, ni las razones que tenemos para pensar que algún grupo, dentro de la sociedad, va a tener la tranquilidad y la capacidad necesarias para sobreponerse a las pasiones de los demás, y dar custodia a aquello que las mayorías quieren arrasar.

3… Lo único que quisiera sostener, por el momento, y en este apartado, es que la defensa que hace Ferrajoli del control judicial es demasiado imperfecta, y que se encuentra sostenida en premisas de raíz elitista, que tenemos razones para cuestionar y rechazar. Frente a ello, por tanto, quiero dejar asentado que hay formas diferentes, y más atractivas según entiendo, para acercarse al problema del caso.

4… Finalmente, y como viéramos, Ferrajoli presenta al “garantismo penal” como contracara de la “democracia política.” En tal sentido, si fuera cierto, por caso, el vínculo que Ferrajoli señala entre neopunitivismo y decisión mayoritaria, luego, él tendría un mejor apoyo para avanzar su propuesta. Sin embargo, el nexo que aquí se establece tiene al menos dos problemas serios. En primer lugar, Ferrajoli no ofrece ningún apoyo empírico serio para su propuesta. Bien podría ser, por caso, que dicha conexión entre mayoritarismo y neopunitivismo fuera más azarosa, o más compleja, o menos unidireccional de lo que él alega. Pero ocurre además, y en segundo lugar, que hay buenos estudios empíricos que socavan sus dichos, y que muestran, por ejemplo, que la mayor intervención popular en el área penal, y la deliberación democrática sobre la cuestión no terminan necesariamente en un apoyo a propuestas consistentemente más punitivistas, sino más bien lo contrario. En todo caso –y aún asumiendo lo que no asumo, es decir el carácter polémico de estos últimos estudios- lo que resulta claro es que Ferrajoli no puede seguir sosteniendo su defensa del minimalismo penal de la manera en que lo hace: ella falla en su base empírica, tanto como en su apoyatura teórica.

En las páginas precedentes examiné algunas de las posiciones sostenidas por el profesor italiano Luigi Ferrajoli en relación con cuatro temas de crucial importancia en su teoría jurídica: la teoría de la democracia; la teoría de los derechos; la justificación del control judicial; y el minimalismo penal. Me interesó mostrar los déficits de argumentación que afectan a la vasta y lúcidamente estructurada teoría jurídica del autor. Sostuve que la misma se apoya en una filosofía política muy discutible, anti-mayoritaria y de raíces elitistas; una base empírica extremadamente imperfecta (que suele ser reemplazada por consignas que tienden a ser desmentidas por la práctica); y una sociología política también muy controvertible, que termina imputando a la ciudadanía la producción de decisiones opresivas -decisiones sobre las que ella, en verdad, tiene pocas oportunidades de intervenir y manifestarse (ello, entre otras razones, por la creciente desapropiación de la política a la que se la ha sometido, gracias al auge de posturas teóricas elitistas, como aquellas en las que la propia teoría de Ferrajoli se apoya).

Adjunto una entrevista a Luigi Ferrajoli publicada en el Clarín de Buenos Aires en el 2006

LUIGI FERRAJOLI, JURISTA: "Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas"

Publicado el 7/1/2006 14:30:00 (4171 Lecturas)

La humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. Eso introduce desequilibrios que deben ser compensados con garantías reales para los derechos básicos, los sociales.
Fuente: Clarín
Claudio Martyniuk

Más que el imperio de la ley, en el mundo contemporáneo parece avanzar el estado de excepción, que relativiza y deja en el campo nominal los derechos de las personas.
¿Coincide con este diagnóstico que, entre otros, formula el filósofo Giorgio Agamben?

-Sí, es así. Ante una amenaza como la del terrorismo se está normalizando un estado de excepción. El estado de excepción es la violación de la democracia constitucional. No existe un espacio de legitimidad jurídica del estado de excepción en ningún ordenamiento que pretenda estar acorde al principio de legalidad. Porque significa la legitimación de un poder absoluto y en el estado de derecho no existen poderes absolutos. Los principios de libertad fundamentales se dan por sentados en los momentos de normalidad, pero es precisamente en los momentos más difíciles, en los momentos de desafío, cuando se ponen a prueba. Responder a ese desafío con el estado de excepción significa declarar una derrota. Una verdadera victoria sobre el terrorismo es vencerlo con los instrumentos del Derecho. El estado de excepción termina por desempeñar también un papel de legitimación política.

• ¿De qué manera?

-El miedo es un fuerte factor de legitimación política de los giros autoritarios. Siempre que existe un déficit de legitimación política se recurre a las campañas de orden, que incluyen la demonización del enemigo que nos rodea. La campaña contra los sospechosos se convierte en la forma más fácil, pero también más irresponsable, de evasión de las responsabilidades.

• El estado de excepción no parece estar sólo circunscripto a la lucha contra el terrorismo. La mayoría de las democracias están apelando a él ante cualquier emergencia. ¿Algo de esto no ocurrió por ejemplo en Francia cuando intentaron enfrentar poco tiempo atrás el "problema" de la inmigración?

-En Francia, la respuesta del estado de excepción fue decididamente tonta. La revuelta de los jóvenes de los suburbios expresaba un malestar social y por eso mismo no podía ser enfrentada con medidas de policía. Pensemos que una de las razones principales de la revuelta fue, precisamente, la falta de respeto hacia algunas personas, por no tener un aspecto "netamente francés". La respuesta vía estado de excepción fue como arrojar nafta sobre el fuego.

• Usted es considerado uno de los mayores intelectuales del garantismo. ¿Cómo lo definiría específicamente?
-El garantismo como sistema institucional fija límites y vínculos a los poderes públicos (y también a los poderes privados), para tutelar los derechos fundamentales. Estos, no obstante, permanecen en el papel en tanto no se introducen garantías adecuadas. Las que yo llamo garantías primarias son las obligaciones correspondientes a los derechos sociales, los derechos de libertad establecidos por la Constitución. Después, están las garantías secundarias que son las que intervienen en caso de violaciones de las garantías primarias. 

La Constitución Internacional o la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o la Carta de las Naciones Unidas son grandes proclamas de principios que carecen de garantías, porque no existe una esfera pública mundial en condiciones de garantizar, tutelar, los derechos fundamentales. A nivel estatal, sobre todo los derechos sociales carecen de garantías. Debemos ser conscientes de que la igualdad y los derechos fundamentales son utopías, ya que una realización perfecta nunca se tendrá. Este es el defecto y el mayor valor de la democracia constitucional. Ahora, para realizar los derechos humanos y las garantías primarias, las personas tienen que ser concebidas de un modo igualitario, como ciudadanos. Pero hoy, más que encontrarnos ante ciudadanos, nos encontramos ante refugiados.

• ¿Por qué es tan drástico?
-Porque la humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. La desigualdad pasó de una relación de 1 a 3 a comienzos del siglo XIX (entre países más pobres y más ricos) a una relación de 1 a 10 en el siglo XX y nos estamos acercando a 1 a 100. Existen más de mil millones de personas que viven en condiciones de absoluta indigencia. Esto debe leerse como un hecho moralmente inaceptable, pero también como el signo de una ilegitimidad jurídica profunda. Los derechos sociales son considerados un costo, porque deben ser financiados con la recaudación fiscal. Por el contrario, yo creo que son la mayor inversión productiva: sin las garantías de la supervivencia y de la subsistencia, no hay ni productividad individual, ni producción de riqueza colectiva.

• ¿Qué función le cabe al derecho penal en un escenario como el que describe?
-El derecho penal tiene como justificación la minimización de la violencia en la sociedad. Un sistema penal se justifica si delitos y penas comportan una violencia menor de la que se produciría en una sociedad salvaje. En sociedades muy desiguales hay una delincuencia de subsistencia respecto de la cual el papel de prevención del derecho penal es mínimo. Se pueden aumentar las penas sin que los posibles delincuentes se enteren. Por el contrario, el derecho penal tiene un fuerte efecto respecto de los crímenes del poder: abusos, torturas, corrupción, crímenes contra la humanidad. En este tipo de delitos, la impunidad es un factor criminógeno. El sentido de impunidad engendra nuevos códigos que permiten esos delitos.

• Se suele decir que en muchas sociedades hoy "el derecho penal es el del enemigo". ¿Cómo lo interpreta?
-Es una invención absurda, una contradicción en sus términos. El enemigo es una figura propia de la guerra. Y la guerra es la negación del Derecho. Tratar a los delincuentes como enemigos significa bajar el Estado a su altura. La idea del enemigo está ligada a la idea del miedo. Las campañas dirigidas a crear esa alarma política, alarma social sobre el enemigo, son campañas que consiguen captar consenso. Es un círculo vicioso. Alimentan miedo que a su vez alimenta la campaña de seguridad.

• ¿Cuál debe ser la función del juez y el fiscal en el proceso penal?
-El proceso consiste en un procedimiento de verificación y cotejo de pruebas y contrapruebas que requieren una separación entre acusación, defensa y juez. Sobre ninguna cuestión de hecho puede tenerse una certeza absoluta. Es necesaria, entonces, que esa falta de certeza objetiva sea suplida por una certeza subjetiva. El llamado libre convencimiento del juez no es arbitrario, sino que debe ser sufragado por una pluralidad de pruebas. La garantía del carácter cognitivo de la jurisdicción proviene de la separación de rol entre la acusación, la defensa y la posición independiente de un tercer juez que formula una evaluación. El proceso acusatorio requiere la paridad entre los dos momentos de acusación y defensa. En ese aspecto, déjenme decirles que la Argentina conoce una institución extraordinaria que es el Ministerio Público de Defensa, que en Europa no existe.

• En la provincia de Buenos Aires, la defensa pública y los fiscales dependen de un mismo procurador. ¿Eso no es contradictorio?
-Bastante contradictorio. Son partes separadas que deben estar en conflicto virtual e institucional. Es una paradoja. En el plano práctico hay numerosas paradojas. Lo importante es que se tome conciencia de ellas y se hagan reformas imprescindibles.

• En Argentina, la prisión preventiva funciona de manera automática. ¿No atenta contra el derecho de las personas?
-Eso es gravísimo. Existió también en Italia. Después fue abolida. La prisión preventiva obligatoria es verdaderamente una contradicción en sus términos. La prisión preventiva se justifica solamente en casos graves de peligro de falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de una medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más allá de alguna semana. Pero naturalmente eso implica un costo, porque el imputado podría ser culpable. Pero la democracia implica ciertos peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.

Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy: Filosofía política.

Filosofía política: Robert Alexy

Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel. Nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Robert Alexy es un filósofo del Derecho alemán. Estudió derecho y filosofía en Göttingen. Recibió el Dr. iur. en 1976 con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica, y en 1984 obtuvo la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales. Es catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel y Dr. h. c. de la Universidad de Alicante (2008).

La definición de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen (mayor influencia del positivismo jurídico) y el naturalismo jurídico de Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teoría jurídica del derecho se conoce como no positivismo.

Teoría

Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empíricos, para lograr una argumentación práctica, de tipo general, para que la argumentación dogmática tenga sentido en la práctica general. Para lograrlo sostiene que hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la dogmática jurídica, en los campos de:

1- La estabilización. Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que se fijan por largos períodos de tiempo y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prácticas, cuando la dogmática opera en el ámbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisión. Esto es un asunto de gran importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de los discursos jurídico y práctico, para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de universabilidad pero no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas debe ser tan buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición. Las nuevas soluciones deben soportar la carga de la argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no debe ser sobrevalorado y debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una Ley, enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es a lo que alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside en un encadenamiento del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y textos.

2- El progreso. Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización aunque el progreso en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se da en las ciencias empíricas, ya que no depende sólo del científico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios de valores dentro de una sociedad.

3-La descarga. Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la discusión científica y jurídica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado y aceptado, así sea de una manera provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata y depende del grado de optimización como la sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de los enunciados de una dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre ellos pero el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un efecto de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una decisión. El efecto de descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en algunos casos límite.

4-La técnica. Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su totalidad es necesario construir conceptos básicos generales, formas de enunciación e instituciones jurídicas para ofrecer una rápida panorámica de las interdependencias. Así se logra una función informativa, promotora de la enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es la mejor manera de dominarlo.

5-El control. Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación sistemática, en sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los enunciados dogmáticos entre sí y en el de la comprobación sistemática, en un sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en la práctica general de la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de universabilidad que sirven a la Justicia.

6-La heurística. En la solución de problemas en el campo de la investigación por métodos no rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen toda una serie de modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no serían posibles o se quedarían por fuera del campo de visión. Así un sistema dogmático puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas observaciones y establecimiento de relaciones, al sinterizar y llevar a un mayor grado de comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer generalizaciones.

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El 30 de mayo de 2008 la Universidad de Alicante otorgó su más alta distinción a cuatro nuevos doctores Honoris Causa: los profesores Ernesto Garzón Valdés, Eugenio Bulygin, Elías Díaz y Robert Alexy.

Publicaciones

• Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung (1983). Traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo como "Teoría de la Argumentación Jurídica: Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989).
• Theorie der Grundrechte (1985; segunda edición 1994). Traducida por Ernesto Garzón Valdés como "Teoría de los derechos fundamentales" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993).

• Mauerschützen (1993)
• Recht, Vernunft, Diskurs (1995)
• Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996 (1999)
• Begriff und Geltung des Rechts (2002)
• Elemente einer juristischen Begründungslehre (2003)

Presentación que se hace del Dr. Robert Alexy en la página web de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel

Prof. Dr. h.c. mult. Robert Alexy
Postanschrift: Prof. Dr. Robert Alexy
Christian-Albrechts - Universität zu Kiel
Juristisches Seminar

En este departamento, la filosofía del derecho es una materia dogmática, en donde el derecho público, en conjunto, representa la tradición de las universidades alemanas. En el derecho público los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional tienen un enfoque de investigación especial. En la filosofía de la ley, en particular la relación entre el derecho y la moral, la teoría estándar, la teoría de la justicia, la teoría de la argumentación jurídica y la filosofía jurídica de Kant.

El profesor Robert Alexy ha estudiado derecho y filosofía en Göttingen. Recibió su doctorado en 1976, con uno de adjudicación en la Academia de Ciencias de Göttingen y completó su habilitación en 1984. Trabajo en la Universidad de Regensburg, en 1986, ocupa la presidencia del CAU. En 1991 acepto una invitación en la Universidad de Graz y en 1998 una cátedra en la Universidad de Göttingen. El Prof. Alexy fue durante 1994 a 1998 Presidente de la sección alemana de la Asociación Internacional de Derecho y Filosofía Social. Él es desde 2002 miembro de pleno derecho de la Academia de Ciencias de Götinga. Desde el 2008, se le otorgó el doctorado honoris causa en las universidades de Alicante, Buenos Aires, Tucumán, y Amberes.

Referencia a página de Filosofía del derecho

La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy
José Antonio Pinto Fontanillo sostiene en su tesis:

1. En la teoría de la argumentación jurídica hemos creído encontrar claves suficientes como para poder hablar de una verdadera "Teoría" que explique el origen, validez y límites del hecho jurídico, desde una triple vertiente: analítica, normativa y descriptiva.

2. Esta teoría pretende superar las carencias del positivismo jurídico a la hora de abordar los problemas de la sociedad actual, siendo su objeto a la elaboración de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho.

3. Metodológicamente la argumentación jurídica puede concebirse como "el lenguaje del derecho resultante de la aplicación actual de reglas y principios a la solución de conflictos prácticos que la sociedad se plantea en el ámbito del derecho" -El autor la concibe desde una triple perspectiva: racional, práctico-moral y jurídica. -La argumentación jurídica puede ser considerada como un caso especial de la argumentación práctica general, subordinada a la ley, la dogmática y el precedente.

4. Estructuralmente comprende tres niveles: el de los principios, el de las reglas y el del procedimiento; o, lo que es lo mismo, los dos primeros han de complementarse con un tercero: una argumentación jurídica propiamente dicha que, sobre la base de ambos niveles, asegure una decisión racionalmente fundamentada.

5. El análisis de estos supuestos nos lleva a considerar como conclusión que "el discurso jurídico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se constituye y se fundamenta. Tesis esta no imputable el autor objeto de estudio, aunque sí compatible con su planteamiento. Creemos que constituye un paso más en la tarea de explicar la naturaleza última de la argumentación jurídica, pudiendo ser considerada como tesis provisional de una futura fundamentación.

Complementos
Balance de la teoría discursiva de Robert Alexy
Naturaleza y didáctica de la lógica jurídica
Argumentacion jurídica

Robert Alexi: Teoría del discurso y derechos humanos.

Notas personales

Adjunto algunas de mis notas personales, para no olvidar:
• Sobre la Misión Lebret en el Perú,
• El legado de Porras, en una nota de Monseñor Luis Dammert,
• ¿Qué defiende Amartya Sen? ,
• Louis-Joseph Lebret,
• Klaiber, Jeffrey. La Iglesia en el Perú

Sobre la misión Lebret en el Perú

Louis Joseph Lebret funda en 1941 el centro “Economía humana” en Marsella. Este centro se ocupó del problema del subdesarrollo en el mundo. Aquí en sus aulas se acuñaron los conceptos de Primer mundo, Tercer mundo, Desarrollo y Sub desarrollo.

En 1958 el senado peruano dispuso la contratación de la Misión Lebret para el estudio de las barriadas y de los sectores marginales . El 17.2.1959, el Ministerio de Educación contrata a la Misión Lebret de Economía y Humanismo encabezada por el sacerdote francés Louis J. Lebret.

Este artículo publicado en Caretas evoca las circunstancias en que vino la Misión Lebret al Perú.
• Padre Lebret, comunión entre Iglesia y Estado. [ http://www.caretas.com.pe/1458/cartas/cartas.htm ]

LEGADO DE PORRAS
Lima, 19 de marzo de 1997

La fina nota evocativa que Domingo Tamariz dedica al centenario de Raúl Porras Barrenechea motiva uno que otro recuerdo.
Porras fue uno de los constructores de la historia nacional desde que publicó su `Historia de los límites del Perú' texto del que no se puede prescindir porque está siempre vigente.
¡Qué tiempos aquellos! Un famoso discurso de Víctor Andrés Belaunde sacudió el vetusto caserón de San Marcos durante el gobierno de Leguía. Los jóvenes habían recogido las ideas de Alfredo Palacios, el ilustre argentino de la reforma universitaria de principios de siglo. Con un selecto grupo, Porras creó el Conversatorio Universitario y Haya de la Torre impulsó las universidades populares. Eran rectores de San Marcos figuras como Manuel Vicente Villarán y Javier Prado y Ugarteche, que merecían el respeto de la juventud.
La clase dominante -convertida en clase política- no había comprendido los cambios que había ocasionado la Guerra Mundial, Y no tuvo mejor idea que clausurar el hervidero intelectual de San Marcos.
Mucho más tarde, durante el gobierno de Manuel Prado y Ugarteche, se firmó un convenio con la Misión Lebret (del padre Joseph L. Lebret), que el diario oficioso La Crónica publicó textualmente para la realización de un "Inventario de la realidad social" .
El senador Raúl Porras Barrenechea no logró que el régimen que presidía el doctor Prado cumpliera el compromiso con Lebret y que abortara el proyecto.
¿Qué es lo que le falta al Perú? ¿La unión de sus hombres y mujeres, la vigencia de sus maltratadas instituciones, la presencia activa pero no activista de su juventud? ¿Se estará aprendiendo la lección de lo acontecido la noche del 17 de diciembre cuando mientras se celebraba la Misa Criolla en el atrio de la Catedral ocurría un hecho impredecible en la residencia de la embajada del Japón?

Augusto Dammert
Conferencia Episcopal Peruana

• Apuntes históricos.

Mientras en nuestro país se firmaba el convenio entre la Misión Lebret y el gobierno de Manuel Prado, en la OEA, nuestro entonces canciller Raúl Porras Barrenechea se negó a condenar a Cuba. Defensa doctrinaria que provocó la ira de Prado y consiguiente expulsión del gabinete. El recuerdo del Maestro sigue vivo.

Es paradójico que Perroux , Lebret y Byé , entre otros pensadores, hace 60 años dieron forma a una visión integral del proceso de crecimiento al que conocemos ahora como desarrollo humano, repetido una y otra vez por las encíclicas de varios papas. El concepto está de vuelta y hoy lo usan la ONU y sus agencias como la FAO, la OIT y la Unesco, y también lo ha redefinido Amartya Sen . Estos planteamientos unen las necesidades humanas a las más ambiciosas metas del desarrollo económico, la democracia y la justicia social . Es en mi concepto importante tener presente la labor de Lebret y los pensadores que como el fueron los iniciadores y promotores de muchos de los conceptos que recientemente se trata de redefinir pero hoy dentro de una opción dominante y excluyente.

¿Que defiende Amartya Sen? ,
¿El criterio de libertad positiva o el de libertad negativa?

Isahia Berlin definió el criterio de libertad negativa. Los “Dos Conceptos de la Libertad” de Berlin fueron uno de los ensayos políticos más importantes del siglo XX, porque aclaró un importante elemento en la prolongada confrontación entre las imperfectas democracias de Occidente y la perfecta tiranía de la Unión Soviética. Más aún, el ensayo de Berlin defendía el proyecto liberal-democrático de una manera que reforzaba el consenso liberal anticomunista que los historiadores todavía asocian con hombres como el presidente Truman, el secretario de Estado Dean Acheson, los presidentes John F. Kennedy y Lindon Johnson, y con los senadores Hubert H.Humphry y Henry M.Jackson. Ese consenso se sostuvo lo suficiente como para garantizar que la causa de la libertad se impusiera sobre el totalitarismo marxista-leninista. Pudo conseguirlo al verse intelectualmente profundizada por pensadores conservadores y neoconservadores, y políticamente reforzada por importantes dirigentes en los años 70 y 80.

Isaiah Berlin, había visto los efectos políticos y humanos de las ideas apasionadamente sentidas. Berlin sabía que las ideas no son juguetes intelectuales, que tienen consecuencias, para bien y para mal, en lo que hasta los intelectuales llaman “el mundo real”. En “Dos Conceptos de la Libertad”, Berlin montó una amplia defensa de lo que él comprendía como la idea liberal de la libertad contra sus principales competidores modernos: el fascismo y el comunismo. Al mismo tiempo, suscitó alarma contra lo que consideraba como la tendencia de la teoría socialdemócrata a debilitar la libertad individual en nombre de otros bienes sociales. Como señala el titulo de su conferencia, la intención básica de Berlin era distinguir entre la “libertad negativa” y la “libertad positiva” y luego defender la primera como el único concepto de la libertad que podía ponerse en práctica en el “mundo real” de intereses inevitablemente contradictorios, diversos conceptos del bien, y proyectos humanos competitivos.

Para Berlin, la “libertad negativa” era la libertad de: libertad de interferencia en asuntos personales, que implica la limitación del poder del estado dentro de un fuerte marco legal. El propósito esencial de la comunidad política liberal es crear las circunstancias públicas en las que se deja solos a los hombres para “que hagan lo que quieran, siempre que sus acciones no interfieran con la libertad de los demás”.

Esta noción de libertad implica serios problemas a la hora de vivir en sociedad con otros hombres. Ante la imposibilidad de que los propósitos y actividades de los hombres armonicen entre sí, es necesario establecer una serie de normas comunes que limiten la libertad del hombre sin llegar al grado de impedirle todo, ya que se corre el riesgo de inhibir su desarrollo. El problema era determinar entre los aspectos que deberían ser regulados y los que no; trazar una frontera entre el ámbito de la vida privada y el de la autoridad pública.

Berlin señala tres elementos característicos de este tipo de libertad:

1. No está disociada con la imposición de dogmas o de una disciplina férrea .Ambos elementos, libertad y autoritarismo, pueden coexistir.
2. La idea es manejada sólo a partir del Renacimiento; civilizaciones antiguas desconocen este concepto.
3. La libertad negativa puede coexistir con la autocracia y no implica necesariamente la existencia de regímenes democráticos o de autogobierno.

La “libertad positiva” por otra parte, era libertad para: libertad para poner en práctica algún bien mayor en la historia. En el centro de los proyectos fascista y comunista, advertía Berlin, había una determinación de usar el poder político para liberar a los seres humanos, les gustara o no, con el objetivo de realizar algún fin histórico superior. Esa determinación, decía Berlin, inevitablemente conducía a la represión.

La libertad positiva deriva del deseo del individuo para ser su propio amo, que implica la capacidad de cada uno para determinar el curso de su vida y de sus actos de manera autónoma.
La acción del hombre no debe determinarse por las bajas pasiones de cada individuo, pasiones que lo esclavizan y limitan su libertad. Por el contrario, los actos humanos deben determinarse a partir de la razón, de la naturaleza superior que hay en cada hombre. Se anteponen dos yo, uno racional y otro pasional, para ser verdaderamente libres debemos guiarnos por la razón.

Esta idea, advierte Berlin, es sumamente peligrosa sirve de fundamento para la imposición de unos, reconocidos o auto nombrados como racionales, sobre la masa amorfa que se deja guiar por sus pasiones; se les imponen en aras de que hagan lo mejor posible para ellos mismos: "si ese es mi bien no estaré siendo forzado, por que lo he deseado, sépalo o no, y soy libre aunque mi pobre cuerpo mortal y mi mente estúpida lo rechazan airadamente, y aunque luche con la mayor desesperación contra quienes, a pesar de todo, trabajan benignamente de imponerlo".

Isaiah Berlin no era un libertario . Más bien, era un hombre que había trabajado antes en la intersección de las ideas y el poder durante su servicio en la embajada británica en Washington durante la Segunda Guerra Mundial Era un exponente ruso-anglo del liberalismo americano del New Deal (ver aclaración del término “liberalismo” en www.neoliberalismo.com): un liberal que creía que el gobierno tenía la obligación de asegurar las condiciones económicas, sociales y educativas que permitan a las personas el verdadero ejercicio de su libertad. Berlin, sin embargo, rompió con la izquierda social-demócrata al insistir en que la libertad, la igualdad y la justicia estaban, están y estarán siempre en tensión mutua.

Berlin nunca estuvo dispuesto (o quizás nunca pudo) precisar las tensiones o definir las fronteras entre la libertad y la justicia. Con todo, su insistencia en que la política no es terapia, su resuelta rechazo a negar la realidad de los conflictos entre los distintos bienes sociales, y su insistencia en que la política utópica inevitablemente se convierte en política coercitiva (y, en el mundo moderno, en política coercitiva extraordinariamente brutal) fueron todas ideas importantes a defender en Europa y en Estados Unidos contra los utopistas coercitivos del siglo XX. En ese sentido específico, Berlin fue un campeón del pluralismo en una época en que demasiados teóricos políticos habían echado su suerte con monismos de un tipo o de otro, monismos también conocidos como totalitarismos del tipo más letal. Berlin sugería que un robusto pluralismo era tanto una expresión de la libertad correctamente vivida como la garantía más segura de la libertad política.

Isaiah Berlin, por consiguiente, merece considerable crédito por identificar la perversión de la libertad que se encontraba en la raíz del proyecto totalitario, y por defender un concepto de libertad como no interferencia que, al establecer límites legales al poder coercitivo del estado, tiene profundas resonancias en la tradición política americana. Y, sin embargo, 44 años después de “Dos Conceptos de la Libertad”, uno tiene que preguntarse si el análisis de Berlin sobre el problema de la libertad es verdaderamente adecuado.

En una reflexiva evaluación de los logros de Berlin (“Una disensión sobre Berlin”, Commentary, febrero 1999), Norman Podhoretz ha planteado que, pese a sus importantes contribuciones, el ensayo de Berlin es, en el fondo, intelectualmente insatisfactorio: no propone una defensa de principios del pluralismo sino sólo una defensa pragmática. Y no confronta satisfactoriamente un problema que nota pero que nunca aborda seriamente: el problema del relativismo moral. Porque aunque Berlin reconoció correctamente, en las palabras de Podhoretz, “la flojera que puede desarrollarse a partir del rechazo de cualquier absoluto y la correspondiente incapacidad para desarrollar convicciones firmes”, su escepticismo liberal sobre la posibilidad de tener “convicciones firmes” filosóficamente defendibles no podía proporcionar ningún antídoto a esa “flojera”.

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En este contexto considero también importante el libro de J. Klaiber sobre la Iglesia en el Perú, porque permite conocer el pensamiento que posibilito la venida de esta misión al Perú. Lebret y otros pensadores con formación sociológica y económica ayudaron a los Demócrata cristianos a traducir los conceptos de las encíclicas papales a conceptos más concretos y prácticos para la realidad de América Latina.

Louis-Joseph Lebret

Louis-Joseph Lebret (1897 - 1966) fue un Dominicano francés, creó en 1942 el instituto de Economía y humanismo, el IRFED en París, como centro de investigación y de acción en la economía y de un gran número de asociaciones para el desarrollo económico y social a través de todo el mundo. Fue uno de los que introdujo la preocupación por el desarrollo global dentro de la iglesia católica, un desarrollo de la persona y de los grupos sociales. Hizo tomar conciencia a la Iglesia y al mundo occidental de los retos del subdesarrollo y de la necesaria solidaridad con los países pobres. Participó en la redacción de los documentos conciliares (Gaudium y Spes) y fue el inspirador de la encíclica Populorum Progressio. Colaboró en particular con Henri Desroche, François Perroux, Roland Colin y Vicente Cosmao.

Sacerdote Dominicano

Louis-Joseph Lebret nació en Bretaña, en Minihic, no lejos de Saint-Malo el 26 de junio de 1897 en una familia de fuerte tradición marítima. Ingresa a la universidad Naval, pero deja sus estudios para tomar parte en la Primera Guerra Mundial en los escuadrones de la zona del Líbano. Su vocación religiosa continúa, y en 1923 deja la armada y se convierte en Dominicano. Se interesa especialmente en los pescadores bretones. Toma conciencia de sus condiciones.

Su sensibilidad por la situación de los marineros lo lleva a organizar un movimiento de acción social y sindical de gran escala en relación con el mundo de los pescadores y marineros en todas las costas francesas. Este enfoque se basa en encuestas que buscan conocer de cerca la situación de estos pescadores y de expresar sus problemas, y sus necesidades, con el fin de buscar las soluciones de ellos. Se inaugura de este modo el camino de las " investigaciones-participación" (basado en el método de la Investigación-Acción).

Economía humana

En 1941, crea, en la región de León, el instituto de Economía y humanismo, cuyo objetivo es estudiar las realidades sociales y humanas en su complejidad y globalidad, propone "poner la economía al servicio del hombre". L. J. Lebret también es el pionero del diseño y de la práctica de la planificación urbana y rural, en compañía de François Perroux. Ambos dieron origen al concepto "de economía humana" con el objetivo de promover "el desarrollo de todas las personas y todos los hombres".

A partir de 1947, es invitado al Brasil y participa en proyectos de importancia. Allí es reconocido por las Naciones Unidas como experto en relación con la desigualdad de los niveles de vida en el mundo.

Esta vocación internacional lo llevo a fundar en marzo de 1958, el IRFED (Instituto Internacional de la investigación y la formación de la educación y el desarrollo), con el fin de promover los métodos de un desarrollo global armonizado ", de “auto propulsión", y de incentivar la “economía humana” de la democracia económica, para el desarrollo de la población. IRFED es también una herramienta de formación para los actores del desarrollo, comprendida en el camino de la Investigación-Acción.

En 1955, L. J. Lebret crea con el Abbé Pierre, el Instituto de investigación de acción sobre la miseria del mundo, que se convertirá en el Instituto de investigación y de las aplicaciones de los métodos de desarrollo (IRAM).

Investigación-acción Internacional

Al tiempo que sigue, con su equipo de miembros, su acción en el Brasil y en varios países de la América Latina (Chile, Colombia, Uruguay, Perú, Venezuela ...), es llamado, a partir de octubre de 1958, para el asesoramiento al jefe del primer gobierno senegalés, Mamadou Dia. Esta misión continuará durante los siguientes años. También proporciona consultas a otros países africanos.
Durante el mismo tiempo, se convierte en asesor de la Presidencia y el gobierno libanés, donde promueve una definición del desarrollo, respetando la diversidad cultural en un contexto de pluralidad religiosa.

En 1960, a petición del Presidente Fouad Chehab del Líbano, interviene, con un equipo del IRFED en un estudio socioeconómico en todo el país de 1960 a 1964.

Trabaja entre enero de 1959 y noviembre de 1960 en el sur de Vietnam. La revisión de los postulados del IRFED, en relación al Desarrollo y a la Civilización, contribuye a la capitalización de las ideas y sirve de Inspirador de la idea de desarrollo económico de la Iglesia Católica.

Paralelamente a estas actividades, L. J. Lebret es llamado por el Papa Paul VI - como experto del Concilio Vaticano II. Será entonces el inspirador fundamental de la encíclica sobre el desarrollo de las personas ( "Populorum progressio", publicada en 1967). También ha de representar a la Santa Sede con la primera la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo) que se celebró en Ginebra en 1965.
Fallece en París en 1966.

Ver también- http://www.oikonomia.it/pages/febb2000/puel.htm

Klaiber, Jeffrey. La Iglesia en el Perú .

Esta obra ofrece la primera visión panorámica de la historia de la Iglesia Católica en el Perú desde la Independencia hasta nuestros días. Examina las causas de su debilitamiento, así como las causas de su despertar después del Concilio Vaticano II. Analiza su actuación política a lo largo de la vida republicana: frente a los liberales, al APRA y al régimen de Velasco. Profundiza las relaciones complejas entre la Iglesia y las clases populares desde los movimientos indígenas del siglo XIX hasta el surgimiento de los barrios populares en el siglo XX. También traza la evolución de la vida religiosa y puntualiza sus aportes a la cultura, la educación y la salud pública.

Finalmente revisa las distintas corrientes más importantes desde el Concilio: la Teología de la Liberación, la renovación laical y la emergencia de una «Iglesia popular».

El autor ha participado también en la redacción de un volumen sobre la Iglesia en Perú, Ecuador y Bolivia publicado en la colección del CEHILA. El trabajo recopila antiguos trabajos que han sido reelaborados por Klaiber. Una buena parte de su investigación se ha desarrollado gracias a un Price-Walsh Fellowship de los Padres de Maryknoll (Chicago). Esta congregación posee una línea editorial a través de la editora Orbis Book, cuyos autores principales son representantes de la llamada Teología de la Liberación (Gustavo Gutiérrez, Leonardo Boff, etc.).

En la actualidad (1995) es el único libro moderno sobre la historia de la Iglesia en el Perú. Los textos clásicos, como por ejemplo el del p. Vargas Ugarte, sólo describen aspectos parciales de la Iglesia peruana en la época contemporánea. Por esta razón se presenta como punto de referencia para los historiadores en este campo.

Al inicio del libro se presentan las premisas que Klaiber maneja a lo largo de su obra: "Pretendemos que ésta sea una historia «social», es decir, una visión del pasado que subraya la relación dinámica entre la Iglesia y la sociedad. Aunque éste es un estudio de la Iglesia más «oficial» que incluye a la jerarquía, al clero, a las religiosas y a los laicos más directamente vinculados a la institución, de hecho hemos dado especial importancia a las distintas maneras en que la Iglesia oficial se ha relacionado con la Iglesia menos oficial, es decir, la iglesia de las clases populares".

Son también importantes los siguientes informes:

El Reconocimiento de la libertad religiosa en el Derecho Peruano: liberales, evangélicos y católicos: Jeffrey Klaiber

http://www.irla.org/documents/espanol/klaiber.html

La historiografía sobre la Iglesia contemporánea en el Perú
dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=236876&orden=65334