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2 de junio de 2012

Notas sobre el Paternalismo jurídico

En este escrito posteo mis notas sobre el paternalismo jurídico en base al artículo del Dr. Ernesto Garzón Valdez: ¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?

Ernesto Garzón Valdez

GV sostiene que existen tres formas de intervención relacionadas con el PJ:
La prohibición de daños a uno mismo,
• La prohibición de las conductas inmorales para promover el beneficio físico, psíquico o económico;
• La promoción de aquellas tendentes a perfeccionar el carácter de la persona.

Argumenta que desde John Stuart Mill el estado es quien ejerce el PJ y que con la prédica del neoliberalismo se ha contribuido a encender la polémica sobre si el PJ es justificable éticamente.

En el texto plantea que las tres figuras del beneficio, del perfeccionismo y del paternalismo corresponden al Moralismo jurídico.

Argumentos en contra del paternalismo jurídico:
a: El argumento del utilitarismo
b: El argumento respecto a la autonomía de la persona
c: El argumento de la violación del principio de igualdad.

A. El argumento utilitarista de John Stuart Mill se compone de las siguientes tres tesis.
a. Nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a los daños no a los propios intereses.
b. Los intereses de la sociedad se basan en la generalidad de las normas que pueden estar equivocadas.
c. La humanidad gana sino se obliga a vivir a uno como le parece al resto.
d. A la larga se produce un mayor mal al permitir que otros le obliguen a uno a hacer aquello que es su bien.

Según JSM la tesis a es falsa . p.e.
• Cuando alguien considera que renunciar le conviene .
• Cuando una determinada población no ha llegado al desarrollo de Europa se justifica una excepción al principio de daño a terceros como fundamento de la coacción estatal.

La tesis b es paralógica porque presupone conocimiento suficiente de cómo la gente ha sido afectada en sus intereses por acciones pasadas y porque cabe preguntarse si el principio del daño no se basa también en presunciones generales que pueden partir de supuestos falsos.

Con respecto a las otras dos tesis Garzón afirma que si no conocemos los intereses de cada uno tampoco se puede calcular el bienestar del principio utilitarista y en segundo lugar que la propia validez del principio del daño, que excluye algunas formas de vida, muestra que no es cierto que la humanidad salga ganando si se permite que cada uno viva como le plazca.

B. La intervención del Estado afecta a la autonomía de la persona.
GV presenta tres versiones de autonomía y expone los ámbitos de la autonomía
  •        Lo intimo: La capacidad de oportunidad de elección.
  •        Lo privado: La capacidad de elección.
  •        Lo público: La conformidad con la ley moral.

C. Argumento de la violación del principio de igualdad.
GV expone que:
• Todos son iguales ante la ley pero que en una sociedad asimétrica esto es injusto.
• La intervención del Estado se justifica porque nadie puede dañarse voluntariamente.

Justificación
GV sostiene que el paternalismo jurídico está justificado porque quien lo rechaza no lo comprende. Para aclarar esta idea Garzón acude al concepto de la competencia.
Identifica competencias diversas.
  •         Básicas. Cada uno en su campo.
  •         Relativas. Diferencia en las competencias.
  •         Incompetencia básica. Desigualdad negativa.

GV sostiene que puede ser justificable el Paternalismo jurídico en base a que:
       • En la vida en sociedad se supone que todos tienen competencias básicas.
       • La falta de competencia da lugar a incompetencia básica que puede ocurrir:
  •         Por ignorancia
  •         Por voluntad reducida
  •         Por facultades mentales reducidas.
  •         Cuando se actúa bajo fuerza.
  •         Cuando se actúa frente al peligro

Casos en que no es aplicable el Paternalismo jurídico.
  •        Cuando alguien quiere daño a sí mismo. p.e. cuando se sostiene que la muerte es una liberación.
  •        Cuando alguien quiere afrontar un riesgo a costa de su voluntad.
  •        Cuando alguien quiere afrontar riesgo por los demás.

Garzón Valdez sostiene la validez junto al principio del daño, de un principio de Paternalismo Jurídico como medio para reducir las desigualdades y que el principio de Paternalismo Jurídico haría posible prohibir u ordenar tipos generales de conducta.

Sigamos discutiendo sobre el paternalismo

Ernesto Gárzon Valdez es Filosofo del derecho nacido en Argentina, filosofo moral y filosofo político. Autor de diversos libros, sus trabajos han influido a varias generaciones de juristas europeos y latinamericanos. Algunas de sus aportes más destacados han versado sobre la teoría de la democracia, los derechos fundamentales como "coto vedado" o restricciones a la voluntad democrática, el paternalismo jurídico, la tolerancia, la estabilidad de los sistemas políticos, el multiculturalismo, etc.

Posteo la clase inagural al recibir el Doctor Honoris Causa en la universidad de Palermo:

Presentación:



Desarrollo



14 de diciembre de 2009

Notas sobre la obra de Hans Kelsen y conceptos afines.


1. Teoría pura del Derecho
La teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) es tanto un proyecto teórico, como el nombre de una obra del célebre filósofo del Derecho austríaco Hans Kelsen, quien prestó el soporte más importante para el desarrollo de dicho proyecto.

Fundamentos

La idea central de la teoría pura, es la separación del Derecho y la moral, para lograr así una concepción del Derecho que fuera eminentemente científica, haciéndose abstracción de toda consideración ética, moral, filosófica, social o histórica.

Se identifica la idea de la teoría pura con el positivismo jurídico (o iuspositivismo), porque este considera que se debe eliminar del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica, sin considerar referencias al derecho natural o a la moral.

Esta consideración positivista de la teoría pura obedece a dos explicaciones: en primer lugar, la búsqueda de un enfoque científico del estudio del Derecho (alejando al Derecho de cuestiones como el bien y el mal, o la moral) y por otro lado, la secularización y democratización que sería llevada a cabo mediante su implementación. Analizando la estructura de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma Fundante Básica (Grundnorm), cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado.

Estableció además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma, señalando que una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado, sino por haber sido producida de determinada manera, y por haber sido producida de esta manera determinada por una norma fundante básica presupuesta.

Obra

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para él una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Posteriormente, situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su "teoría pura del Derecho" dice "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho”

La obra de Kelsen ha recibido críticas, entre otras, de Rudolf Smend , Carl Schmitt y Herman Heller y del iusfilósofo argentino Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como "la polémica antiegológica".

Éste reelaboró por completo su "Teoría pura" al punto que la segunda edición puede considerarse una "segunda teoría pura" con gran influencia egológica.

Una de las ideas más notables de Kelsen ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho lo ha convertido en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos.
Otro aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:
-Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios.
-Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen.
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente las llamadas "escuela de Viena", la escuela de Turín, la escuela de Brno y las teorías positivistas en Inglaterra.

Críticas
Esta filosofía fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra mundial, el motivo fue que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis eran actos jurídicamente correctos, y eso era de muy difícil aceptación. Por ello hubo una vuelta a la idea de que el Derecho debe estar sometido a ciertas pautas de derecho natural.

Legado

El proyecto de Kelsen ha sido objeto de ataques que lo han vuelto poco convincente actualmente. Sin embargo, la fuerza motivadora del proyecto, esto es, su inspiración política progresista, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teoría del Derecho, destacándose como uno de los proyectos con influencias más relevantes, no sólo para la modernización del Derecho, sino también para la modernización del análisis social y de la orientación de los fines del Estado.

2. El Derecho positivo
El Derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la vigente, no sólo recogida en forma de ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un Derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos: el derecho positivo y el derecho natural.

3. El Iuspositivismo
El iuspositivismo, también conocido como positivismo legal, es una corriente de pensamientos jurídicos. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— el iuspositivismo avala la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

4. El Derecho natural
Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría ética del derecho natural parte de las premisas de que (1) los humanos son racionales y (2) los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos.

Eso supone que los seres humanos compartimos unas características comunes, una naturaleza o esencia: unas características físicas y químicas, biológicas, psicológicas, sociales y culturales, espirituales (racionalidad, por ejemplo), etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir y las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades.

Habitualmente, una objeción que se suele poner a esta teoría es la variabilidad de la conducta humana. Sin embargo, la teoría pretende señalar que no todo es bueno para los humanos. Y de este modo, la teoría del derecho natural ha contribuido a dar a luz a las teorías de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los Derechos Humanos y los derechos fundamentales.

Pese a ello, eso no quiere decir que la teoría del derecho natural conduzca, necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. Y, en consecuencia, el derecho natural no sería un conjunto único de normas que no tolera la diversidad en el significado de "vivir lo mejor posible". Sin embargo, esa visión monolítica del derecho natural es muy corriente y depende de un argumento falaz, formulado por John Finnis , y que se denomina el argumento de la facultad pervertida.

Según dicha visión hay acciones malas simplemente porque no son naturales, entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biológico humano. Por ejemplo, sin vida biológica no hay ser humano, por tanto cualquier interferencia al curso libre de la vida biológica humana es mala. Otro ejemplo parecido es sobre la conducta sexual. Pero esta forma de entender el derecho natural hace depender la conducta ética del aspecto biológico cuando, en sus orígenes, la teoría del derecho natural subrayaba la racionalidad humana por encima de la biología.

Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el iusnaturalismo mantiene que la legitimidad de las leyes del derecho positivo, depende del derecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles no es suficiente para que sea legítima. La posición contraria es el positivismo jurídico o iuspositivismo.

Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posición iusnaturalista es que sería legítimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado. El problema es que, así planteadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral con la legitimidad de una ley, distinción conceptual en la que hace hincapié el positivismo jurídico.

Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.

También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental [ ] y el Common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos. Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).

5. Derecho natural conservador:
De acuerdo con Roger Scruton el Partido Conservador (en Inglaterra) ha comenzado a verse a sí mismo como el defensor de la libertad individual frente a la intrusión del Estado, preocupándose de devolverle a la gente su natural derecho de opción y de inyectar en cada organismo social el principio de la democracia. Se trata, ciertamente, de modas pasajeras, bienintencionadas, pero de ningún modo constituyen la expresión ineluctable del punto de vista conservador. Las notas siguientes se han tomado de una referencia a su libro.

5.1 El conservadurismo

"Si se le pide a un conservador que enuncie sus convicciones políticas, bien podría contestar que no tiene ninguna, y que la gran herejía de la modernidad es, precisamente, la de considerar la política como cuestión de convicciones: como si uno pudiera recuperar, en el ámbito de los propósitos políticos, la certeza consoladora que antaño proporcionó la religión" SCRUTON

5.1.1 Introducción

"El liberalismo hace referencia a una cierta concepción del hombre centrada en el individuo en tanto que dotado de unos derechos y una dignidad intrínsecos. Y a una concepción subordinada del Estado en la que el fin primordial de éste es la protección de los individuos, de sus derechos y libertades. Y en el que la legitimidad del mismo depende del consentimiento de los gobernados. Esta centralidad de los individuos y su protección en la ideología liberal se traduce programáticamente en las declaraciones de derechos y en el constitucionalismo..."

"El liberalismo ha pasado de ser una ideología o una doctrina política radical, teórica y abstracta, en su formulación primera en el liberalismo clásico del siglo XVII, a convertirse en aquello universalmente aceptado por nuestro sentido común político (...) El liberalismo forma parte (al menos desde nuestra perspectiva occidental) de nuestros valores, de nuestra mentalidad. En suma, de nuestros prejuicios políticos..."

"El liberalismo conservador y el liberalismo radical, en cuanto a opuestos ideológicos, encuentran su origen y sentido en el contexto de las sociedades británica y norteamericana"
"Cuando se diga conservador, nos estaremos refiriendo al conservadurismo liberal anglosajón (completamente distinto de otros conservadurismos occidentales, antiliberales, nacionalistas y autoritarios...)"
"Por liberalismo conservador entenderemos una variante del liberalismo poco o nada racionalista en su discurso, moderada y prudencialista en cuanto al cambio social y, en general, distante e incluso opuesta a la redistribución social. Por el contrario, por liberalismo radical entenderemos una versión del liberalismo más racionalista-ilustrada, más predispuesta a las reformas sociales y política profundas, que hace de la justicia social uno de sus temas centrales"

Así pues, liberalismo conservador y clásico serían dos formas distintas de entender un tipo de organización política común: el estado liberal. Son dos estados de ánimo, dos modos distintos de justificar las mismas instituciones. Lord Acton representa muy bien esa conexión liberalismo-conservadurismo. Se trata de una figura muy parecida a la de Burke. Ambos fueron católicos, miembros del partido whig y combinaban la defensa de la organización política liberal con la sociedad tradicional.

Lo peculiar del liberalismo conservador británico es su "pluralismo" (obligado en una sociedad bastante dividida desde el punto de vista religioso: (católicos, episcopalianos, presbiterianos, sectarios radicales... Rev. Inglesa). Además es muy poco "populista", desconfía de la democracia, de las mayorías, del "gobierno del pueblo".

El whig trata de conjugar los principios políticos del liberalismo con la sabiduría tradicional política, con el buen hacer en la administración de lo político: "Un whig es esencialmente un hombre de gobierno. Tiene toda la responsabilidad, los hábitos y la tradición. Mientras que un liberal es esencialmente un hombre de oposición, que prefiere no ocupar un cargo".
Sobre la base de las instituciones del liberalismo clásico el conservadurismo añade algunas peculiaridades, cree que "el hombre está corrompido. Que abandonado a sí mismo se tuerce. Que necesita ayuda, constricción - que toda luz le viene de otros -. Bien y mal son resultado de una larga civilización".

Por eso, para los conservadores la libertad liberal "es la nación debilitada, el poder descentrado y de un lado para otro. La atención a los intereses, que son nacionales, se debilita por la atención a los principios, que son abstractos, internacionales, desinteresados. El poder es entregado a los menos educados, a los menos inteligentes, a los menos morales y arrebatado a la elite. Lo permanente es sustituido por la incertidumbre y el cambio".

El liberalismo conservador intentará conjugar ambos:
1. Valor de la experiencia frente a las ideas abstractas
2. Valor superior del individuo concreto, con sus derechos y libertades
3. Conjugado con el valor de la sociedad preexistente que produce y protege a los individuos
4. El estado es valorado positivamente, por su importancia en la protección de la sociedad
5. Valoración positiva de las tradiciones, por ser resultado de un proceso de acomodamiento
6. La revolución es legítima si es para restaurar las libertades, pero no para cambiar a la sociedad.

5.1.2 El punto de vista del liberalismo conservador
Queda caracterizado mediante estos puntos:
1. La naturaleza humana
"El liberalismo clásico se fundamentaba en una concepción fuerte del individuo como sujeto autónomo, pre político y dotado de una dignidad inherente y derechos. El individuo es anterior a la formación de la sociedad, esto es lo que quiere decir pre-político, tiene una dignidad propia que en el primer liberalismo es de raíces cristianas y que se pone de manifiesto en una serie de derechos y libertades; el fin de la sociedad civil (frente a la natural) es la protección de estos individuos, y es la protección de estos individuos la que justifica y legitima la organización del gobierno (la teoría del contrato social), de la misma manera que la transgresión del pacto o incumplimiento en la protección de los derechos individuales por el gobierno, autoriza el derecho a la rebelión por parte de los individuos".
Pero sobre esta base, los tres liberalismos (clásico, conservador e igualitarista) tienen puntos de vista distintos.
El conservador descree de la metafísica abstracta sobre el individuo y sobre todo de la utopía, parte de los individuos realmente existentes, resultado de una larga tradición. Toman al hombre tal cual, con sus grandezas y miserias. La sociedad de que salen y sus instituciones son el resultado de un proceso de acomodación, de evolución y adaptación. El edificio social es mejor no tocarlo, aunque puede evolucionar por sí mismo.
En resumen, la naturaleza humana es indescifrable. Surge de la sociedad, y "los individuos tienen una cierta deuda con la sociedad que los ha engendrado".

2. La naturaleza de la sociedad
La sociedad "es el resultado de un proceso histórico, de un acomodamiento, que la ha formado y mantenido unida gracias a una serie de instituciones destinadas a su preservación y protección: el Estado, las confesiones religiosas, la familia, las costumbres, las tradiciones compartidas (...) En buena medida, los problemas sociales se entienden desde el liberalismo conservador como producto de la erosión de estas instituciones y tradiciones y el socavamiento de las obligaciones y deberes mutuos. La institución central de la sociedad, desde este punto de vista, es la familia".

3. El Estado

"El Estado tiene una función arbitral entre los individuos: es el garante del orden social y de las normas básicas (...) el Estado es necesario pero no tiene valor en sí mismo".
"El Estado es importante en el sostenimiento de la sociedad. Pero ha de estar limitado, controlado y fragmentado para que realice correctamente su función protectora de la misma y de los ciudadanos y no se extralimite, arrogándose un papel excesivo que arruinaría la libertad y la capacidad de la sociedad de auto regenerarse".
Scruton:
a) las instituciones del Estado sirven para satisfacer aquellas necesidades que la sociedad civil no puede satisfacer por sí misma: justicia, defensa y "provisión de bienes asistenciales básicos (aunque los liberales libertarios ponen esto último en duda)"
b) "La resolución del conflicto social es una de las tareas más importantes del gobierno" (para ello ha de tener poder y soberanía suficientes sobre todos los ciudadanos y asociaciones)
c) Los conflictos sólo se solucionarán en interés de los ciudadanos si éstos están representados en el proceso político a través de parlamentos, tribunales administrativos y otras instituciones...
d) Es necesaria una constitución en tanto expresión de las prácticas políticas de una sociedad y como mecanismo limitador del gobierno.
e) Es necesaria la existencia efectiva de un Estado de derecho en el que los conflictos entre el Estado y los ciudadanos, y entre los ciudadanos entre sí, estén mediados por el derecho (no por la arbitrariedad)
f) Los derechos humanos son importantes no porque apelen a un abstruso argumento metafísico del Derecho natural sino porque encierran la exigencia del respeto del Estado de derecho y, en su caso, su restitución...

4. La Economía

Para el autor del texto, la doctrina económica de los liberales conservadores es compleja incluso contradictoria. Creo que se debe a que mezcla los liberales conservadores con los liberales libertarios.
"En sus orígenes fue hostil al industrialismo", luego no. Se afirma también que "el liberalismo conservador no tiene una teoría económica propia". Se podría decir que es más bien un talante que una teoría. Sin embargo, actualmente se puede considerar que defiende una posición liberal de la economía y de los mercados.
Pero tampoco esta defensa es teorética, sino como resultado del convencimiento de que es la mejor forma de asignar recursos: maximiza los beneficios sociales y minimiza los costes. Tomando ideas de Hayek, se asegura además que permite descubrir el camino a seguir desde el punto de vista económico y social. Actualmente el conservadurismo no teme al mercado, considerado en otros tiempos como el destructor de las sociedades tradicionales (Marx).
"La tradición es el mecanismo esencial de aprendizaje y acomodamiento social y de creación de la individualidad. Y el mercado es algo muy parecido: "la tradición es otro ejemplo de un fenómeno puesto de relieve por el mercado - el fenómeno de una comprensión tácita y colectiva, realizada a través de intercambio social" (Scruton)

5. El cambio social
El conservadurismo rechaza sobre todo el constructivismo, la ingeniería social (Popper). Solo se admite la reforma, gradual a pequeños pasos que puedan desandarse.
"Bajo la promesa de un novum se destruye todo lo que la sociedad ha ido creando tras una larga civilización. El cambio ha de ser, por tanto, gradual, de forma que se preserve y mejore lo valioso del pasado y se mantengan intactos y si acaso robustecidos los lazos simbólicos (cultura) que mantienen unida a la sociedad". Es una prolongación inevitable del concepto de sociedad, resultado valioso de un proceso histórico de siglos y depositaria de virtudes lenta y penosamente atesoradas en las costumbres, que no pueden reemplazarse de la noche a la mañana y cuya destrucción convulsa y repentina no puede acarrear más que traumas. Por lo demás, es otro capítulo de la ideología liberal conservadora en el que se percibe una reticencia a cualquier cosa que supere al hombre en tanto que individuo que ha establecido los lazos mínimamente requeridos para tejer una sociedad que en ningún caso lo engulla.
Hay un rechazo de la revolución francesa, que rompió con el pasado e intentó construir una sociedad nueva. Por el contrario se aprueba el proceder de la Rev. Inglesa y de la Americana (Burke), pues se las considera revoluciones restauradoras (aunque la inglesa tuvo también sus "derrapes")

5.1.3 La teoría política del liberalismo conservador
Autores representativos de esta corriente de pensamiento político:
1. Edmund Burke (1729-1797)
Nacido en Dublín, de padre protestante y madre católica. "Reflections on the Revolution in France" (1790), "An Appeal from the New to the Old Whigs" (1791), "Letters on a Regicide Peace" (1795-97). "En todos estos trabajos, la preocupación central de Burke es alertar a sus contemporáneos del peligro hasta entonces desconocido representado por el espíritu de la Revolución Francesa. Una revolución inédita en el sentido de que se proponía construir la sociedad ex novo, haciendo cenizas del conocimiento y de las virtudes lenta y penosamente atesoradas en las costumbres. Su principal objetivo será, por tanto, defender el orden tradicional, que entiende como un compromiso esencial entre los vivos, los aún por nacer, y los muertos"

2. Friedrich A. Hayek
(1899-1992)
Economista y filósofo político austríaco. El tema central de Hayek como economista y como filósofo político ha sido, sobre todo, el de que la planificación económica conduce necesariamente al totalitarismo. Un tema heredado de su maestro Ludwig Von Mises y que plasmó en su influyente libro "Camino de servidumbre" (1944). Pero Hayek no es un liberal doctrinario que santifica el mercado como única institución social valiosa. Para Hayek, la sociedad está basada en un conocimiento disperso, tácito o práctico. Tal conocimiento no es ni puede ser patrimonio de una sola persona y, por lo tanto, su existencia misma depende de la existencia de una asociación libre".

3. Michael Oakeshott (1901-1990)
Inglés, historiador de formación, profesor en Cambridge y en la London School of Economics. La preocupación central de O es la defensa de un modelo de sociedad, "la asociación civil", en la que el respeto conservador por la costumbre, el prejuicio y la tradición se reconcilian con los valores liberales... Sus bestias negras son el racionalismo en política y la ideología.

4. Robert Nozick
(1938)
Filósofo de Harvard. "Anarquía, estado y utopía" (1974). Nozick asigna un papel subordinado al Estado, lo condena a su mínima expresión protectora y enfatiza la relevancia central del derecho de propiedad. Todo ello ha ejercido gran influencia en el neoconservadurismo y la nueva derecha, aunque en sentido estricto se aleja bastante del discurso clásico liberal conservador

5.2.4 Notas finales

El liberalismo conservador, como ideología, es un fenómeno sobre todo anglosajón. Refiere a una actitud prudencial frente a las cosas sociales y políticas, transida por un deseo de preservar lo existente y aderezado por una actitud escéptica y firmemente contraria ante el cambio y la innovación no graduales en estas materias. De hecho, es este talante o actitud aquello que hace de aglutinante de lo que sea el liberalismo conservador. Algo que podría describirse como una aversión a la ingeniería social... Las sociedades son producto de largos procesos de acomodamiento e integración, de una larga civilización, y no son resultado de elecciones o construcción artificial. El Estado es importante en el sostenimiento de la sociedad pero también un peligro para ésta si su poder queda libre de todo control social. Los sistemas representativos son los mecanismos de control.

El conservadurismo no esboza la sociedad ideal, es pragmático y propone una gestión pragmática y una gestión preservadora de lo existente.

17 de noviembre de 2009

La concepción de democracia de Michelangelo Bovero



Considerado el heredero del pensamiento y obra de Norberto Bobbio, Michelangelo Bovero, actualmente enseña en la Escuela de Turín, una de las más reconocidas en los ámbitos del Derecho y Ciencia Política, y una de las escuelas de teoría política y derecho político más importantes de la segunda mitad del siglo XX, cuyo titular fue antes que Michelangelo Bovero, Norberto Bobbio. Ellos han tratado problemas de la democracia y la legitimidad del poder y representan en este momento una posición de izquierda dentro de los planteamientos de la democracia y de los derechos humanos.

Michelangelo Bovero es doctor en Filosofía por la Universidad de Turín, Italia; discípulo y sucesor de Norberto Bobbio en la titularidad de la prestigiada cátedra de Filosofía Política en dicha institución. Ha publicado diversas obras, entre las que destacan Teoría de las elites y Hegel y el problema político moderno.
En colaboración con Bobbio ha publicado también Sociedad y Estado en la filosofía moderna y Origen y fundamentos del poder político. Es compilador de las obras Investigaciones políticas, argumentos para el disenso, que aborda el tema de la política militante en Italia, y Teoría general de la política, en la que se agrupan ensayos de Bobbio. En su trayectoria destaca su participación en el comité editorial de la revista italiana Teoría política, y la coordinación del Seminario Interinstitucional de Filosofía Política.

Concepción de democracia en Bovero
Bovero define cuatro esquemas conceptuales de dicotomías que involucran el concepto de democracia: 1) democracia y autocracia; 2) democracia y dictadura; 3) democracia y comunismo; y 4) democracia y fundamentalismo. En los dos primeros, a la democracia se le entiende como "una forma de gobierno" (con la cual coincide), mientras que en las siguientes ya adquiere la denominación de "forma de vida".
Bovero precisa los conceptos de dictadura, tiranía, despotismo y democracia. Del primero, refiere que su concepción moderna fue acuñada durante la tercera década del siglo XX para designar a los gobiernos fascistas imperantes. Sin embargo, explica que los orígenes del término se remontan a la antigua Roma, en donde se asociaba con un cargo de magistratura, temporal, que concentraba el mando civil y militar y al cual se recurría provisionalmente en casos especiales.
Distingue que en la concepción latina, la dictadura era un poder monocrático, legítimo, temporal y absoluto. En este punto, destaca que el término se transformó en tiranía al violar el límite de tiempo en que debía desenvolverse; "generalmente, a la dictadura se le considera una forma de gobierno antidemocrática, ilegítima y, por tanto, dicotómica respecto a la democracia". Por lo que se refiere al concepto de democracia, el filósofo enunció como características el ser un poder limitado, dividido, responsable y heterocrático, en el que el poder político es revocable o distribuido, y recurre al consenso para construir acuerdos.
Sin embargo, Bovero establece que en las democracias contemporáneas prevalece una subcategoría de la democracia, a la cual denominó "democracia degenerada", que se distingue por una distorsión verticalista del sistema institucional, el reforzamiento de la figura del Ejecutivo, la personalización de la política, la tendencia a ejercer un poder monocrático y la afectación de los mecanismos de rendición de cuentas. De esta manera, "se va desvaneciendo el umbral conceptual entre democracia y dictadura".
El catedrático e investigador italiano sostiene que "la democracia tiende a ser identificada como una especie de autocracia competitiva, mientras que el régimen democrático actual se reduce a la competencia electoral entre ciertos personajes llamados líderes para ganar un poder casi absoluto de decisión política". Advirtió que configuraciones institucionales como el presidencialismo están más expuestas al peligro de esta "degeneración de la democracia" Estableció que el reto más importante para la democracia en el presente es aquel de "sobrevivir a su propia degeneración", pues parafraseando a su maestro Norberto Bobbio afirma que: "La peor democracia es, en todo caso, mejor que la mejor dictadura".

Adjunto cuatro conferencias pronunciadas por el Profesor Bovero:

BOVERO, Michelangelo. 2002. Una Gramática De La Democracia: Contra El Gobierno De Los Peores, Trotta, 175pp

Democracia y derechos fundamentales:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/90250622101470717765679/isonomia16/isonomia16_02.pdf

Los derechos, la paz y la democracia están en peligro:
http://www.cdhdf.org.mx/index.php?id=bol11604

Discusión con Luigi Ferrajoli:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719724684726977680/Isonomia_10.pdf

Conferencia "Democracia, alternancia, elecciones", el 18 de agosto de 2000, organizada de manera conjunta por el Instituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, misma que se presenta en la serie Conferencias Magistrales del Instituto Federal Electoral de México.
http://www.ife.org.mx/documentos/DECEYEC/conferencia11.htm

14 de noviembre de 2009

Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy: Filosofía política.


Filosofía política: Robert Alexy
Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel. Nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Robert Alexy es un filósofo del Derecho alemán. Estudió derecho y filosofía en Göttingen. Recibió el Dr. iur. en 1976 con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica, y en 1984 obtuvo la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales. Es catedrático de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel y Dr. h. c. de la Universidad de Alicante (2008).

La definición de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen (mayor influencia del positivismo jurídico) y el naturalismo jurídico de Radbruch (Alexy, 2002), es por ello que su teoría jurídica del derecho se conoce como no positivismo.

Teoría
Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empíricos, para lograr una argumentación práctica, de tipo general, para que la argumentación dogmática tenga sentido en la práctica general. Para lograrlo sostiene que hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la dogmática jurídica, en los campos de:

1- La estabilización. Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que se fijan por largos períodos de tiempo y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prácticas, cuando la dogmática opera en el ámbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisión. Esto es un asunto de gran importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de los discursos jurídico y práctico, para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de universabilidad pero no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas debe ser tan buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición. Las nuevas soluciones deben soportar la carga de la argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no debe ser sobrevalorado y debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una Ley, enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es a lo que alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside en un encadenamiento del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y textos.

2- El progreso. Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización aunque el progreso en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se da en las ciencias empíricas, ya que no depende sólo del científico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios de valores dentro de una sociedad.

3-La descarga. Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la discusión científica y jurídica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado y aceptado, así sea de una manera provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata y depende del grado de optimización como la sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de los enunciados de una dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre ellos pero el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un efecto de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una decisión. El efecto de descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en algunos casos límite.

4-La técnica. Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su totalidad es necesario construir conceptos básicos generales, formas de enunciación e instituciones jurídicas para ofrecer una rápida panorámica de las interdependencias. Así se logra una función informativa, promotora de la enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es la mejor manera de dominarlo.

5-El control. Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación sistemática, en sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los enunciados dogmáticos entre sí y en el de la comprobación sistemática, en un sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en la práctica general de la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de universabilidad que sirven a la Justicia.

6-La heurística. En la solución de problemas en el campo de la investigación por métodos no rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen toda una serie de modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no serían posibles o se quedarían por fuera del campo de visión. Así un sistema dogmático puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas observaciones y establecimiento de relaciones, al sinterizar y llevar a un mayor grado de comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer generalizaciones.
________________________________________
El 30 de mayo de 2008 la Universidad de Alicante otorgó su más alta distinción a cuatro nuevos doctores Honoris Causa: los profesores Ernesto Garzón Valdés, Eugenio Bulygin, Elías Díaz y Robert Alexy.

Publicaciones
• Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung (1983). Traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo como "Teoría de la Argumentación Jurídica: Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989).
• Theorie der Grundrechte (1985; segunda edición 1994). Traducida por Ernesto Garzón Valdés como "Teoría de los derechos fundamentales" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993).
• Mauerschützen (1993)
• Recht, Vernunft, Diskurs (1995)
• Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996 (1999)
• Begriff und Geltung des Rechts (2002)
• Elemente einer juristischen Begründungslehre (2003)

Presentación que se hace del Dr. Robert Alexy en la página web de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel

Prof. Dr. h.c. mult. Robert Alexy
Postanschrift: Prof. Dr. Robert Alexy
Christian-Albrechts - Universität zu Kiel
Juristisches Seminar

En este departamento, la filosofía del derecho es una materia dogmática, en donde el derecho público, en conjunto, representa la tradición de las universidades alemanas. En el derecho público los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional tienen un enfoque de investigación especial. En la filosofía de la ley, en particular la relación entre el derecho y la moral, la teoría estándar, la teoría de la justicia, la teoría de la argumentación jurídica y la filosofía jurídica de Kant.

El profesor Robert Alexy ha estudiado derecho y filosofía en Göttingen. Recibió su doctorado en 1976, con uno de adjudicación en la Academia de Ciencias de Göttingen y completó su habilitación en 1984. Trabajo en la Universidad de Regensburg, en 1986, ocupa la presidencia del CAU. En 1991 acepto una invitación en la Universidad de Graz y en 1998 una cátedra en la Universidad de Göttingen. El Prof. Alexy fue durante 1994 a 1998 Presidente de la sección alemana de la Asociación Internacional de Derecho y Filosofía Social. Él es desde 2002 miembro de pleno derecho de la Academia de Ciencias de Götinga. Desde el 2008, se le otorgó el doctorado honoris causa en las universidades de Alicante, Buenos Aires, Tucumán, y Amberes.

Referencia a página de Filosofía del derecho

La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy
José Antonio Pinto Fontanillo sostiene en su tesis:
1. En la teoría de la argumentación jurídica hemos creído encontrar claves suficientes como para poder hablar de una verdadera "Teoría" que explique el origen, validez y límites del hecho jurídico, desde una triple vertiente: analítica, normativa y descriptiva.

2. Esta teoría pretende superar las carencias del positivismo jurídico a la hora de abordar los problemas de la sociedad actual, siendo su objeto a la elaboración de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho.

3. Metodológicamente la argumentación jurídica puede concebirse como "el lenguaje del derecho resultante de la aplicación actual de reglas y principios a la solución de conflictos prácticos que la sociedad se plantea en el ámbito del derecho" -El autor la concibe desde una triple perspectiva: racional, práctico-moral y jurídica. -La argumentación jurídica puede ser considerada como un caso especial de la argumentación práctica general, subordinada a la ley, la dogmática y el precedente.

4. Estructuralmente comprende tres niveles: el de los principios, el de las reglas y el del procedimiento; o, lo que es lo mismo, los dos primeros han de complementarse con un tercero: una argumentación jurídica propiamente dicha que, sobre la base de ambos niveles, asegure una decisión racionalmente fundamentada.

5. El análisis de estos supuestos nos lleva a considerar como conclusión que "el discurso jurídico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se constituye y se fundamenta. Tesis esta no imputable el autor objeto de estudio, aunque sí compatible con su planteamiento. Creemos que constituye un paso más en la tarea de explicar la naturaleza última de la argumentación jurídica, pudiendo ser considerada como tesis provisional de una futura fundamentación.

Complementos
Balance de la teoría discursiva de Robert Alexy
Naturaleza y didáctica de la lógica jurídica
Argumentacion jurídica

Robert Alexi: Teoría del discurso y derechos humanos.

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